ANAYASA TEORISI

Anayasa teorisi, mevcut anayasal sorunlara çözüm önerirken iki temel varsayimdan hareket eder. Birincisi, siyasal iktidar dogasi geregi yozlastirmaya meyillidir, bunun için etkili bir sinirlandirilmasi gerekir. Ikincisi farkliliklarin çogulcu bir düsünceyle yönetilmesi gerekir. Lord Acton ve Friedrich Hayek’ te bu görüste birlesmislerdir. Hukuk devleti hukukun ne olmasi gerektigi hakkinda ve yasalarin kendisine uygun olmasi için, hangi genel niteliklere sahip olmasi gerektigi hakkinda ilkeler ortaya koyar. Insan hakki denince bireyin sadece insan olmaktan dolayi sahip oldugu haklardir. Dogustan gelen devredilemez haklardir. Devlet ne herhangi bir doktrini digerlerinden farkli olarak kayirmaya ne de bu özel doktrini kabul edenlere daha fazla yardim edebilir. Iktidarin üç kullanim alani olan yürütme, yasama, yargi ayri birimlere verilmelidir. Liberal anayasa teorisi devlet gücünü sinirlandirma ve toplum hayatindaki farkliliklari bir arada yasatma konusundaki gayretleri gerçekte özerk bireyin ve onun sahip oldugu hak ve özgürlüklerin korunmasina yöneliktir. Liberal anayasa hosgörü ve siyasal tarafsizligi merkez kavram olarak görmüstür. Liberal anayasaciligi anlamada Rawls’ un çikislari önemlidir. Rawls’ a göre herkesin temel haklara sahip olmasi ekonomik ve sosyal dengesizliklerin toplumdaki en az avantajlilarin lehine olacak sekilde bölünmesi gerekir.

Türkiye’ de anayasanin mesrulugu sorunu vardir. Sami Selçuk TÜRK, Türk Anayasasi için mesruluk delisi sifira yaklasmis diye bir tani koymustur. Son yillarda Avrupa Birligi uyum sürecinde yapilan degisiklikler bir nevi debiyi yükseltmistir. Jürgen Habemas mesrulugu bir siyasal düzenin taninmasi olarak görür. Dogruluk ve adil olmayi sart kosar. Mesruluk iki tarafi keskin bir kiliç gibidir. En sert diktatörler bile kendilerini mesru göstermislerdir. Mesruluk herkese göre degisir. Iktidar için mesruluk söz konusu iken muhalefet için gayri mesru durum vardir. Hiçbir devlet insanlarin bir araya gelerek bütün konularda fikir birligine vararak dogmamistir. Genellikle ilk basta yönetilenlerin rizasi olmadan ya gaspla yada fetihler sonucu kurulmustur. Ülkemizde 1961 ve 1982 anayasalarinin mesrulugu tartismaya açiktir. Birinde % 40’ lik bir hayir digerinde ise seçime dayanmayan atanmis kisilerin anayasa yapmasi görünmezden gelinmistir. Demokratlara göre mesruluk halk iradesidir. Mesrulugun kaynagi katilimdir. Liberaller için ise öncelik bireysel haklar ve özgürlüklerdir. Anayasalarin mesrulugu tartismali olsa bile anayasayi tatbik eden mahkemelerin hak eksenli olmalari gerekir. Bireyin hakkini siyasal otorite karsisinda korumalidirlar. Ideoloji eksenli olmamalidirlar. Türk Anayasasi hem biçimsel hem de maddi mesruluk bakimindan irdelenmelidir. Anayasa Mahkemesi özgürlükçü bir yaklasimla anayasanin mesrulastirilmasinda rol oynayabilir.

Kutsallik ve Hikmeti Hükümet tanimini ön plana alan devletler keyfilige ve ceberutluga yönelebilir. Konfüçyüs ceberut devleti yirtici kaplandan daha tehlikeli görmüstür. Bu yüzden iktidarin etkili bir sekilde sinirlandirilmasi sosyal düzenin en önemli unsurudur. Özgürlük sarkaci devletin hukuku ile hukuk devletin arasinda gider gelir.

Anayasal devlet sinirli devlet manasina gelir. Bu sinirliligi saglayan niteliklerden biri siyasal tarafsizliktir. Tarafsiz devlet özel bir doktrini digerleri aleyhine korumaz. Devlet görevi bir görüsü dayatmak degil, yurttaslarin kendi iyi anlayislarini gelistirecekleri, yasayacaklari bir ortami hazirlamaktir. Liberal tarafsizlik devlete bu gözle bakar. Yarginin siyasallasmasi ve laikligin yozlastirilmasi tarafsizlik ilkesinin tam olarak anlasilmadigindan kaynaklanir. Devletin tarafsizligi saglamasi kolay degildir, Çünkü konulari çok girift ve çözümü zordur. Birkaç örnek verecek olursak din derslerinin zorunlu olmasi, homoseksüellik, pornografi, kürtaj, ötenazi gibi. Liberal tarafsizligin en azindan anayasal düzeyde olmasi demokratik bir siyasal yapi için kaçinilmazlardan biridir. Aksi halde devletin bazi anlayislari iyi bazilarini kötü olarak nitelemesi toplumsal barisi ters yönde etkiler. Devlet bu durumda bir kesimin güvenini kaybeder. Sonuç olarak hiçbir resmi makami politikada, milliyetçilikte, dinde veya düsüncede herhangi bir dogrunun tek dogru olmadigini görmesi tarafsizliktir.

Insan haklari modernitenin özne merkezli ve evrenselci söyleminin bir sonucu olarak algilanmaktadir. Postmodernistler insan haklarini açikça dislamazlar. Postmodernistler insan haklarina duyarsiz kalmazlar. Çünkü etik sorununu göz önüne alirlar. Insan haklari etik alaninda önemli bir yere sahiptirler. Bauman Postmodern Ethics adli kitabinda “ Büyük Etik Meslekler, Insan Haklari gibi hiçbir sekilde güncelliklerini kaybetmediler” görüsüne ulasmistir.

Türk Anayasaciligi, modernlesme serüveninin bir ayrilmazidir. Modernlesme ve çagdaslasma ise farkli algilama ve tatbik etme bakimindan farkli olsa da gerek Osmanli tarafindan gerekse Cumhuriyetin kuruculari tarafindan ayni anlamda kullanilmistir. Osmanlida anayasa çalismalari olarak Sened- i Ittifak, Birinci Mesrutiyet, Ikinci Mesrutiyet, Tanzimat ve Islahat Fermanlari göze çarpar. Osmanli Anayasacilik hareketinin basarisizlikla sonuçlanmasinda su nedenler dikkate alinmalidir ;

1-  Osmanlinin geleneksel ve sosyal yapisinin yikilmasi, Osmanlinin daha merkeziyetçi bir yapiya kavusmasi görülebilir.

2-Ikinci bir neden reformcularin (Elitist) tutumu olabilir. Yönetenle ile yönetilen arasinda kültürel uçurum büyümüstür.

3-Reformcularin sahip oldugu (Militarist) zihniyet anayasaciligi olumsuz yönde etkileyen faktörlerdin bir digeridir.

Ulrich Beck modern devlet için su tespiti yapmistir. Modern devlet hakkinda birbirini karsit seyler söylemek mümkündür. Devlet bir yandan sönmektedir, bir yandan ise yeniden icat edilmesi gerekir. Küresellesmeyle devletin sonlanmasi ve kendini yeniden olusturmasi farkli bir anlam kazanmistir. Birincisi Insan Haklari ve Demokrasinin Ulus ötesi bir alanda tesisine yönelik basvurular ulusal egemenligin sinirlanmasi ve paylasilmasini beraberinde getirmistir.

3 Ekim 2001 tarihinde anayasada yapilan degisiklikler insan haklari bakimindan yapici olmustur. Anayasanin 13. maddesindeki degisiklik kimine göre ilerici kimine göre ise geriye dogru bir adim olmustur. Anayasanin metni önemli oldugu kadar ondan daha önemlisi anayasanin yorumlanmasi ve uygulanmasidir. 13. madde ile 12 Eylül döneminde çikarilan ve temel haklarla dogru eksenli olmayan çok sayida yasanin uygunluk denetimi için artik anayasal engel kalmamistir.

Düsünceler ifade edildigi zaman deger kazanir. Descartes’ in Cogitosunu “Ifade ediyorum, o halde varim” seklinde okumak yanlis olmasa gerek. Ifade özgürlügü bir kanunun ötesinde bir yasam biçimidir. Bunu belirleyen zamana ve sartlara göre ayarlayan ise yüksek mahkemedir. Yüksek mahkemenin kararlari dikkate alindiginda yargiçlarin siyaset teorisine vakif olduklari kanaatine varmak mümkündür. Amerikan Yüksek Mahkemesinin içtihatlari birey olarak kendimizi kavramada, baskalarini anlamada ve hayatimiza yön vermemizde bize katki saglayacaktir. Albert Camus’ un “Eger konusmamizin bir anlami yoksa hiçbir seyin anlami yoktur” sözü de dikkate alinmalidir.

Bireyselligin önündeki en önemli psikolojik mani özgürlük korkusudur. Güçsüzlük, tek basina kalmislik ve yabancilasmanin dogurdugu korku bunun yaninda özgürlükten kaçisi getirir. Özgürlük korkusunun yenilmesi gerekir. Yükseklik korkusu gibi özgürlük korkusunu da yenmek siki bir terapiyi gerektirir.  Amerikan Yüksek Mahkemesinin liberal yargiçlarindan Hugo Black bu konuda “Özgür olmaktan korkmamaliyiz” demistir.

Anayasa yargisini alakadar eden konularda uyumsuzluklari gidermede sadece yasama organini göstermek çözüm için yeterli degildir. Anayasa Mahkemesi hak eksenli bir yaklasim benimsemelidir. Anayasa Mahkemesi, Strasbourg Mahkemesi içtihatlarini dikkate almali, bu uyumsuzluklari gidermede önemli karar olacaktir. Anayasa mahkemesinin özellikle siyasi parti davalarinda sözlesmenin 11. maddesini göz önüne almasi uyumsuzlugu gidermede önemli olmustur. Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi onu yorumlayanlar tarafindan yasayan bir belge olarak nitelenmektedir. Sözlesme maddesi degisen haller ve gelismeler aydinliginda yorumlanabilmekte ve degisebilmektedir. Burada önemli olan Strasbourg yargiçlarinin hak eksenli yaklasimi benimsemeleri olmustur.

Yapilan anayasa degisikliklerine karsin hala Strasbourg hukuku ile Türk hukuku arasinda uyusmazliklar oldugu görülebilir. Burada özellikle örgütlenme özgürlügüne iliskin uyumsuzluklar dogrudan anayasa yargisinin alanina girmektedir. Anayasa mahkemesi bu uyumsuzlugu gidermede hak eksenli bir yaklasim benimsemelidir. Anayasa mahkemesi Strasbourg mahkemesinin içtihatlarini göz önüne alarak karar vermesi uyumsuzluklari en aza indirecektir. Anayasa mahkemesinin Strasbourg ile yüzlesme vakti gelmistir. Anayasa mahkemesi özellikle siyasi parti davalarinda sözlesmenin 11. maddesini kullanmasi uyumsuzluklari gidermede önemli mesafeler alinmasinda rol oynamistir. Türk Anayasa Mahkemesi, Strasbourg içtihatlarini kullanmak konusunda daha istekli olmalidir. Avrupa Insan Haklari mahkemesinin koydugu minumum standartlari geçmesi ve daha özgürlükçü açilimlar yapmasi Türk anayasa mahkemesinden beklenebilir. Bu yöndeki beklentiler sözlesmenin de daha özgürlükçü bir çizgide anlasilmasina katki saglayacaktir. Avrupa Insan Haklari sözlesmesi onu yorumlamakta görevli organlarin sik sik belirttigi gibi yasayan bir belgedir. Yorumun getirdigi bu esneklik sayesinde 1950’ li yillarin sartlarinda hazirlanan kaygilarla çevrilmis bir metin yarim asir sonrada uygulama degerini kaybetmeyecektir. Yargiçlarin hak eksenli yaklasimi birakip onun yerine soguk savas döneminden kalma ideoloji eksenli yaklasimi kabul etmeleri sözlesmenin sadece sözden ibaret oldugu kanaatini ortaya çikarir. Sonuç olarak hem sözlesmenin hem de ulusal anayasalarin özgürlükleri ve haklari koruyucu belgeler olarak yasayabilmesi özgürlükçü yorum topluluklarinin varligi sayesinde olacaktir. Iyi yargiç varsa kötü yasa yoktur. Siyasal haklar söz konusu oldugunda birbiriyle çatisan iki hukuksal paradigmanin varligindan söz edebiliriz. Bunlardan birincisi liberal degerlere yaslanan hak eksenli paradigma, ikincisi ise otoriter nitelige sahip ideoloji eksenli paradigmadir.

Hak eksenli paradigma bireye ve onun haklarina devlet karsisinda öncelik verirken ideoloji eksenli paradigma devleti ve onun üzerine yaslandigi resmi söylemi koruma taraftaridir. Anayasal denetimin dolayisiyla Anayasa Mahkemelerinin demokrasilerdeki yeri ve mesrulugu çok uzun zamandir devam eden bir tartismanin konusu olmustur. Ancak bu gün gelinen noktada ulusal irade ile birlikte insan haklari demokrasinin tanimsal unsuru olarak kabul edilmistir. Insan haklarinin korunmasi Anayasa Mahkemelerinin mesruluk temeline dayanmistir. Anayasa Mahkemesi, anayasa da ve siyasi patiler kanununda korunan bölünmez bütünlük konusunda oldukça hassas bir davranis göstermektedir. Bölünmez bütünlük yasagi genis yorumlanmakta, devletin yapisi ve bazi toplumsal sorunlarla ilgili hemen her türlü farkli görüs ve öneriler yasak kapsamina dahil edilmektedir. Anayasa mahkemesi siyasi parti davalarinda kapatma davalarini haklilastirmak için çarpici bir yola basvurmaktadir. Bu yol klasik anlamiyla yazma ve konusma sanati olarak anlasilmaktadir. Kimi siyasal nedenlerle dis etkenlerden kaynaklanan kimi varsayim bahane ve yorumlara dayanan insan haklari ve özgürlük tanimlari ile yogunlastirilan sakincali hedeflere geçerlilik tanimaz. Devlet tekdir, ülke tümdür, ulus birdir görüsünü savunur.

Anayasa Mahkemesinin laiklik yorumu da ideoloji eksenli görülmektedir. Anayasa mahkemesine göre laiklik Türkiye’ nin yasam biçimidir. Hak ve özgürlüklerin son siniri bu ilkedir. Anayasal ayricaliga sahip laiklik ilkesi demokrasiye aykiri olmadigi gibi tüm hak ve özgürlüklerin temelini olusturdugu savunulur. Bu konuda anayasa mahkemesi son derece kati bir yaklasim göstermistir. Tipki bölünmez bütünlük konusunda oldugu gibi burada da farkli görüs ve önerilerin laiklikten taviz verilecegi anlamina gelecegi düsünülerek yasaklanmasi düsünülmüstür. Anayasa mahkemesinin bir baska kararinda; kamusal kuruluslarda ve ögretim kurumlarinda basörtüsü kullanilmasi, partilerin kapatilmasi nedenlerinden biri saymistir. Anayasa mahkemesi kararlarina uyulmasini beklemekte hakli olabilir. Ancak ortaya attigi laiklik yorumunu bütün partilerin benimsemesi beklenemez.

Avrupa’ da anayasa yargisi post-otoriteryen dönemlerin mahsulü olarak dogmustur. Bu açidan Huntington’ in demokratlasma dalgalarina benzer sekilde anayasa yargisinin üç halde yayildigi söylenebilir. Birinci dalga ikinci dünya savasindan sonra Avusturya, Almanya ve Italya’ da fasist rejimlere tepki olarak olusan ve yeniden kurulan hür demokratik düzeni korumayi amaçlayan anayasa mahkemelerini meydana getirmistir. Ikinci dalga Güney Avrupa’ da ortaya çikmis ve bunun sonucunda Yunanistan, Ispanya, Portekiz’ de anayasa mahkemeleri kurulmustur. Son dalga ise 1989 yilindan itibaren özellikle Berlin Duvarinin yikilmasi ile baslayan Dogu Avrupa ülkelerinde meydana gelen anayasa yargisidir. Türk Anayasa Mahkemesi ise 27 Mayis 1960 askeri müdahalenin ortaya çikardigi 1961 Anayasasiyla kurulmustur. Anayasa mahkemesinin kurulus ve islevlerini askeri müdahaleler sonucu ortaya çikan olagan üstü durumlar belirlemistir. 12 Eylül 1980 askeri müdahalesinden sonra olusan 1982 anayasasi, 1961 ‘ de kurulan anayasa mahkemelerinin islevlerine pek fazla dokunmamistir. Bu nedenle görülüyor ki Türk Anayasa Mahkemesi olagan üstü ortamlarin ürünüdür.

1-  Anayasa Mahkemesine üye seçilebilmek için asgari yas 50’ dir. Bu yasin, ortalama ömür dikkate alindiginda 40 olarak korunmasi daha mantiklidir.

2-   Mahkemeye seçilen ögretim üyesi sayisi bir. Bu sayi en az bese çikartilmalidir.

3-  Seçilecek ögretim üyelerinin profesör olmasi yerine ögretim üyesi olmasi yeterli olabilir.

4-     Mahkeme üyeligine seçilen ögretim üyeleri üniversitelerde ders verebilmelidir.

5-Bireysel basvuru yollari arttigindan Avrupa Konseyinin tecrübelerinden faydalanilarak tek yargiçli karar seçenegi göz ününe alinmalidir.

Dünyanin en aktif mahkemelerinden biri olan Türk Anayasa Mahkemesinin meydana gelmesinde meclise söz hakki verilmemesi dikkat çekicidir. Anayasa yargisinda islevsel ve yapisal sekilde radikal degisiklikler yapmayi amaçlayan anayasa degisikligi normallesmenin saglanmasi açisindan büyük bir sanstir. Bu önerinin disaridan degil de anayasa mahkemesinin bizzat kendisinde gelmesi kurumsal ve bireysel düzeyde kendini yenileme ve öz elestiri iradesine ve gelenegine pek fazla sahip olmayan ülkemiz bakimindan ayrica örnek bir girisimdir. Bu reform girisiminin basarila olabilmesi siyaset korkusunun giderilmesine baglidir. Bu korkunun giderilmesi ise sadece anayasa yargisi ile yasama organi arasindaki kötü iliskiyi normallestirmeye degil ayni zamanda Türkiye’ de ki bürokratik kusatmaya maruz kalmis demokratik siyasetinde önünün açilmasina katki saglayacaktir. Siyasetin ve onun temeli olan ulusal iradenin önüne yeni ve saglam bir duvar çekmenin demokrasiyi geri götürecegi katidir. Ülkenin gerçekleri veya memleketin özelligi gibi söylemlerin bu güvensizligi beslemesini artik son verilmelidir. Ülkenin hiçbir gerçegi parlamentonun anayasa mahkemesi üyelerinin çogunlugunu seçmesine engel degildir. Ikinci dünya savasindan sonra nazi dönemine karsi olarak ortaya çikan Alman Anayasa Mahkemesine seçilen bütün üyelerin parlamento tarafindan olusturulmasi ülkenin gerçeklerine karsi görüsmemistir. Oysa ülkemizde tek parti dönemi dahil hiçbir zaman Türkiye Büyük Millet Meclisi kendisine yönelik böyle bir güvensizligi hak etmemistir. 1961’ de kurulan anayasa mahkemesi, 1923’ de kurulan parlamentonun tecrübesine ve demokratik birikimine artik güvenmelidir. Ülkenin gerçekleri ve yasadigimiz demokrasi açigi bu güveni kaçinilmaz kilmaktadir. Elbette bu demokratik mesrutiyet tek basina yeterli görülmemelidir. Yapisal ve biçimsel degisiklikler yaninda asil önemli olan anayasa mahkemesinin varlik nedenini halk eksenli bir paradigmayla yeniden olusturmasidir. Bu paradigmatik degisim hem anayasa mahkemesinin kurumsal mesrutiyetini saglamlastiracak hem de gerçekten liberal demokratik düzenin korunmasina ciddi bir katki yapacaktir.