SAVUNMA HAKKI

Fevzi BOZKURT

Bilim

SAVUNMA HAKKI * Av. Yasin DIVRAK – Av. Ahmet Hasan KILIÇ

TAKDiM Adalet idesine kavusabilmenin yolu, savunma hakkinin etkin bir sekilde kullanilabiliyor olmasiyla mümkündür. Savunma, muhakeme faaliyetinin temeline yerlesmeli ve tüm muhakeme bu temel üzerinde sekillenmelidir. Bu yönüyle hukukçunun ve muhakemenin aslî görevi, gerçegin tamamen ortaya çikarilmasidir. Çünkü adalete giden yol, gerçegi ortaya çikaran inanç ve eylemdedir. Gerçegi ortaya çikaracak inanç ve eylem de en yogun olarak, o gerçege en çok ihtiyaci olan ve kendisinde bagislanmis bir hak bulunan “savunma”da bulunabilir. Savunma hakki, muhakemenin temel ve kutsallik iksiri içirilmis unsuru ise; muhakemenin diger unsurlari ile birlikte anayasada zikredilmeli ve düzenlenmelidir. Oysa ki, “besleme yerine asma” düsüncesinin hakim oldugu anayasamiz, savunma ve savunmayi temsil eden avukatlar ve bunlarin meslek kurulusu olan barolar hakkinda bir düzenleme getirmemistir. Barolar ile ilgili tek düzenleme Anayasanin 135. maddesinde yer almaktadir. Bu madde, çok genel bir anlatimla “Kamu Kurumu Niteligindeki Meslek Kuruluslari” basligi altinda kanunla yapilacak düzenlemelere atiflar yapmaktadir. Bu atifta savunma ve avukatlarla, barolarla ilgili bir hüküm yoktur. Öte yandan 139 ve 140. maddelerde hakimlik ve savcilik teminati ve bagimsizligi etraflica düzenlenmistir. Bu anayasal(!) kosullarda savunma hakkinin gerekene yakin düzeyde kullanilabilmesi, savunmayi içsellestirebilmis avukatlar sayesinde mümkün olabilmektedir.

(*) Bu çalisma, Genç Hukukçular Hukuk Okumalari Grubu’nda teblig olarak sunulmus, bilahare istanbul Barosu’nun 2004 seçimlerinde Çagri Avukatlar Grubu’nca Eylül 2004 tarihinde kitap olarak yayimlanmis ve 10.000 adet basilmistir.

Savunma hakkinin etkin bir sekilde kullaniliyor olabilmesinin olmazsa olmaz kosulu “hukuk devleti ilkesi”nin yasama geçmis olmasidir. Hukuk devleti, bireylerin hukuki güvenlik içinde bulundugu, devletin eylem ve islemlerinin hukuk kurallari çerçevesinde gelistigi bir sistemi ifade ederken; zayif olan bireyin güçlü olan devlete karsi kendini savunabilmesi, o toplumda hukuk devleti ilkesinin yerlesmis olmasini zorunlu kilar.

Okuyucu, savunma hakkinin söylemde sürekli olarak devlete karsi kullanimini fark etmektedir. Savunmanin agirlikli olarak devlet karsiti söylemle dile gelmesinin bir nedeni kanuni mevzuat oldugu kadar, diger nedeni de mesruiyetlerini hukukun mesruiyeti ile birlikte sorgulayamayan uygulayicilar olmaktadir.

Baronun, devletin avukatligina soyunmasi seklindeki pratikleri, devlet karsisinda zaten güçsüz olan savunmanin devlet yaninda yer alan savunma ile ilgili kanaatlerinde, bir kere daha pekisme olusturmustur.

iste tam da bu sirada Çagri Avukatlar Grubu Fikri Arastirmalar Komitesi, Baronun islevselligini de konu alan savunma hakkini gündemimize tasiyarak, özgün bir çalisma ortaya koymustur. Komitenin, savunma hakkinin düzenlenmesi ve sorunlarina iliskin gayretlerini, çözümlerin parçasi olarak adliye koridorlarinda gösterdigi kadar, entelektüel düzeyde de meslektaslarimiza sunmus olmasi, savunma meslegi ve gelecegimize dair bir parilti olarak görülmektedir. Savunmanin ve savunma mesleginin teminati genç meslektaslarimizin çalismalarinin, hukukla erdemin birlestigi sorumluluk bilincinin yansimasi olarak kabulü, onlara duydugumuz sevgi ve sayginin en güzel göstergesi olacaktir.

Av. Muharrem BALCI

GIRIS

Savunma hakki üzerinde yazilan yazilar, yapilan tartismalar yeni degildir. Ancak bu hakkin, siradan bir hak olamayip bir insan hakki oldugu düsüncesi yeni kabul edilen bir düsüncedir. Ðnsan Haklari EvrenselBeyannamesi bir insan hakki olarak savunma hakkini içermektedir (m. 8, 9, 10, 11). InsanHaklari Avrupa Sözlesmesi ise savunma hakkini öncelikli olarak sanik bakimindan öne çikarmis (m. 6/3) ve herkesin savunma hakkinin oldugunu kabul etmistir (m. 6/1).

Anayasada savunma hakki tereddüde yer vermeyecek sekilde düzenlenmistir. Anayasanin 36. maddesinde, “Hak Arama Hürriyeti” içinde, “Temel Haklar ve Ödevler” arasinda; “Herkes, mesru vasita ve yollardan faydalanmak suretiyle yargi mercileri önünde davaci veya davali olarak iddia ve savunma ile adil yargilanma hakkina sahiptir” seklinde düzenlenmistir. Esasen, devlet dahil bütün kurumlari ayakta tutan “hukuk”dur. Bu bakimdan biz hukukçulara düsen, her hangi bir tarafi degil, hukuku, hukukun geregini öncelemektir. Kurumlar, insanlar ve mahkemeler haklari tanimak zorundadir. Çünkü bu haklar, mahkemeler ve yasalardan önce vardir. Hiçbir kurum veya mahkeme hakkin koyucusu/ihdas edicisi degil, ancak taniyicisidir. Korunmasi gereken ve üstün olan bizzat “hakkin” kendisidir. Hak sahibinin kimligi de hakkin yerine getirilmesinde önemli ve belirleyici degildir. Bu noktada savunma hakki da hukuk düzenimizce kabul edilen temel bir haktir. Temel haklar arasinda düzenlenen savunma hakkinin içeriginin ne oldugu, bu haktan kimlerin yararlandigini saptamak için bu çalismayi yapmis bulunmaktayiz.

SAVUNMA HAKKI KAVRAMI Savunma hakkinin dar ve genis anlamda olmak üzere iki anlami vardir. Savunma hakkinin pasif yönü olarak da kabul edilen “dar anlamda savunma hakki” bireyin kendine yöneltilen bir isnadi karsilama ve bu isnada cevap verme hakki olarak ifade edilebilir. Bu anlamda savunma hakki, sadece isnat altinaltindaki kisinin, yani sanigin savunma hakki olarak anlasilmaktadir. Bir hak olarak “savunma hakki” genis anlamiyla, hukukun kisilere tanidigi ve korudugu yetki olarak ifade edilen ve insan haklari kavrami içinde yer alan en önemli süjelerden birini olusturmaktadir. Hak olarak ifade edilen yetkinin kullanimi ya da bir hakka yapilan saldiriyi önleme genis anlamda savunma hakkinin kapsamini olusturmaktadir. Bu tespitin dayanagi karsilikli iddia ve savunma konsepti üzerine kurulmasidir. Dolayisiyla nerede iddia varsa orada savunma ve nerede savunma varsa orada da iddia bulunmaktadir. Bu nedenle savunma hakki, sadece iddia veya isnadin muhatabi kisiye taninmis bir hak degil bilakis iddia ve isnatta bulunan kisiye de taninmis bir haktir. Kapsam böyle olunca savunma hakki, sadece ceza muhakemesi 1 hukukuyla sinirli kalmamakta ve sadece sanigin tekelinde kalmamakta, aksine “dava” kavramiyla baglantili olmak üzere tüm muhakeme hukukunu ilgilendirmektedir. Dolayisiyla savunma hakkinin sahibi yalniz davali veya davali kisiler olmamakta, hem dava hem de davali kisi veya kisiler olabilmektedir. Günümüz hukuk metinlerine hak olarak geçen ve korunan savunma ihtiyaci tüm canlilarda dogustan var olan içgüdüsel bir davranis biçimidir. Hak arama insan tabiatinin duraksamadan ve kendiliginden her iliskide ortaya koydugu dinamik bir eylemdir. Ðnsan, yapisinda var olan bu içgüdüsel davranisi aklini da ekleyerek gelistirmis, degistirmis ve tarihsel süreç içinde farkli görünümlerle günümüze kadar gelmistir. Baslangiçta hakkini kendi eliyle alma “ihkak-i hak” seklindeki kaba kuvvet savunmadan elini çekmis, yerini kurumsal yapi olan devlet almistir. Devlet adi verilen üstün güç yasama, yürütme ve yargi isbölümüyle bireyin hak ve özgürlüklerini korumayi üstlenmistir. Artik hakkin ve hakliligin saptanmasi kisiye özgü anlayis olmaktan çikmis, önceden konulan, yöntemine uygun bir biçimde yürürlüge sokulan ve genelde yazili olan, devlet dahil herkesi baglayan kurallara yerini birakmistir. Kisilerin kendini korumasi anlaminda savunma ise “savunma hakki” olarak bu kurallar manzumesi içinde yerini almistir.

1 “Yargi” kavrami, muhakeme kavraminin yerine kullaniliyor olsa da, esas itibariyle yargi hüküm verme anlaminadir. Yargi dendiginde hüküm verme anlasilmaktadir. “Muhakeme” ise, bir uyusmazlikta uyusmazligin tüm taraflarinin (iddia, savunma ve hüküm) birlikte ve biri olmazsa digeri olmaz islevselligi ile yapilan islemdir. Bu nedenle biz yargi yerine muhakeme kavramini kullanmayi uygun gördük.

Hem yönetimlerden, hem diger insanlardan gelecek her türlü baski ve zarara karsi insani ve insanligi hukuk korumaktadir. Bu bakimdan hukuk insanligin en yüksek degerlerinden biridir. Ayni zamanda insanligin vazgeçilmez ortak degeridir. Bunun tabii sonucu olarak da insanlar bir haksizliga ugradiklari zaman hukuka basvurarak haklarina ulasmaya çalisirlar. Hukuk Devleti anlayisina göre, hukuk yoksa devlet de yoktur; hukukun olmadigi yerde olsa olsa çete ve çeteler vardir. Ðste bu genis kapsami ve baglayiciligi nedeniyle hukuk, yönetimden, devletten ve bütün kurumlardan üstündür. Bu düsünce ifade edilse de edilmese de her zaman vicdanlarin içinde ve vicdanlardan üstündür. Bu bakimdan “hukuk devleti” kavrami yerine artik “hukukun üstünlügü” kavrami ikame edilmistir. Bu son kavram devleti kutsal olmaktan çikarmakta ve bir hukuk süjesi haline getirmektedir. Tüm bu hukuk, kudsiyet, devlet, hukukun üstünlügü gibi kavramlar, hukukun kaynagi itibariyle degerlendirilmesini gündeme getirmistir. Gerçekten de, vicdanlardan kanunlara tasinan hukuk ve hukuk sistemi, olusturdugu düzenlemelerle, dayandigi zihniyeti de tartismaya açmistir. Artik bundan sonra her türlü hukuki düzenlemenin dayandigi hukukun mesru olup olmadigi tartisma konusu yapilacaktir. Söz konusu tartisma, hukuk devleti ve hukukun üstünlügüne dayali devlet kavramlarinin da içinin doldurulmasinda, konumuz geregi “savunma hakki”nin da hukukun üstünlügüne dayali devlet zihniyeti içinde aldigi degerin ortaya konmasinda etkili olacaktir. Bir baska ifadeyle, savunma hakki, devletin hukukunun mesruiyeti sorunsalinda anlamli olacaktir. Bu çalisma böylesi bir gelecegin insasinda katki yapmasi temennisiyle yürütülmüstür.

SAVUNMA HAKKININ ÖNEMI Bir kimsenin kendine yöneltilen isnadi karsilayamamasi, hakliligini ortaya koyamamasi kabul edilebilir bir olgu degildir. Savunma hakki adaletin gerçeklesmesinde çok önemli fonksiyonlar icra etmektedir. Gerek bireyler gerekse tüm toplum açisindan adalet mefhumunun tam anlamiyla gerçeklesebilmesi savunma hakkinin etkin bir sekilde kullanilabiliyor olmasi sonucuna baglidir. Öyle ki “savunma” muhakeme faaliyetinin temeline yerlesmelidir ve tüm yargilama bu temel üzerinde sekillenmelidir. Siyasette ve ideolojik yaklasimlarda yapilanlarin aksine, hukukta asil olan gerçegin ortaya çikarilmasidir. Bu yönüyle hukukçunun ve yargilamanin en önemli görevlerinden biri, gerçegin tamamen ortaya çikarilmasidir. Çünkü adalete giden yol buradan geçmektedir. Tüm modern dünya ülkelerinde bu yönde bir gelisim olmasina karsilik maalesef ülkemizde savunmaya gereken önemin verildigini söylemek mümkün degildir. Anayasa’ya ve bununla ilgili yasal düzenlemelere bakildiginda savunmanin muhakeme içinde bir kurum olarak dahi kabul edilmedigini görmekteyiz. Gerçekten iddia makami devlet gücünü arkasina alarak, son derece genis olanaklarla islevini yürütürken, savunma ve delil toplama görevi sadece biz avukatlarin imkanlarina ve omuzlarina yüklenmis devasa bir yüktür. Durum böyle olunca savunmayi güçlendirmenin yolu da, savunmayi temsil eden avukatin muhakeme asamasinda daha etkin bir hale gelmesini saglayacak düzenlemelerin yapilmasindan geçmektedir. Savunma hakki genis anlamiyla sadece ceza muhakemesinde sanik durumunda olan kisi ile sinirli olmadigi gibi, esasen ceza hukuku ile de sinirli degildir. Savunma hakki “dava” kavramiyla baglantili olarak tüm muhakeme hukukunu kapsayan, davanin tüm taraflari için geçerli olan bir haktir. Hatta kisiye yöneltilmis bir isnadin oldugu, insanlarin toplum olarak bir arada yasadigi her yerde ve her an ihtiyaç duyulabilen bir haktir. Bu da savunma hakkinin ne denli önemli bir hak oldugunu izah etmeye yeterlidir.

Tüm bunlara ragmen savunma hakkinin en yogun olarak kullanildigi ceza muhakemesi hukukunu düzenleyen Ceza Muhakemeleri Usul Kanununa baktigimizda çok büyük bir eksiklikle savunma hakkini sadece sanik bakimindan düzenlemis oldugunu, magdur olan kisi açisindan ise böyle bir hakka yer verilmedigini görmekteyiz. Modern ceza muhakemesi hukuku, savunma hakkini saniga tanirken, magduru da bu haktan mahrum etmemek zorundadir. Çünkü ihlal edilen hak bir insan hakkidir ve islenen suçlarin büyük çogunlugunda, suçun magduru insandir. Kisaca savunma hakki sadece sanik veya davaliya taninmis bir hak degil bilakis magdura ve davaciya da taninmis bir haktir. Özetle ceza yargilamasinda isnadin kamusalligi esasi, özellikle sanik bakimindan önemli hüküm ve neticeler dogurmakla birlikte; magduru savunma hakkinin kapsami disinda birakmak modern hukukun kabul edebilecegi bir durum degildir. Savunma hakki, hak sahibi veya vekil tarafindan kullanilip kullanilmamasi önemli olmayip, bireysel nitelikte ve kamusal bir hak olmasi nedeniyle de önemlidir. Ancak, ceza muhakemesinde, sanik söz konusu oldugu için savunma hakkinin bireysel nitelikten çok kamusal niteligi ön plana çikmaktadir. Dolayisiyla iyi örgütlenmis iddia makami olan devlet karsisinda güvenceden yoksun sanigin korunmasi zorunlu olmustur. Bu zorunluluk, giderek savunmanin isnada esitligi, yani en az iddia makami kadar savunmanin da kurumsal anlamda örgütlenmesini beraberinde getirmistir. Bugün dünyada farkli sistemler olmakla birlikte modern muhakeme hukukunda, iddia makami kadar örgütlü savunma kurumu bulunmaktadir. Ancak CMUK’un yukarida çerçevesi çizilen anlamda bir savunma kurumunu bünyesinde barindirdigini söylemek güçtür. CMUK’da son on yilda yapilan degisiklikler dahi beklentilere cevap vermekten uzaktir. Onun için bir an evvel kurumsallasmis bir savunma makamina yasama alani açacak yasal degisiklikler yapilmalidir.2

2 Bu çalisma, Eylül 2004’te yayimlanmis olup, daha sonra 04.12.2004 tarih ve 5271 sayili Ceza Muhakemesi Kanunu kabul edilmistir. Metinde CMUK olarak de geçen maddelerin CMK’daki karsiliklari metne islenerek çalisma güncellestirilmistir.

Çözüm için yapilmasi gereken, çok açik ve kesindir. Yapilmasi gereken, “hukuk reformu” dur. Bu reform önce hukukçularin kafasinda, daha sonra mevzuatta (hukuki düzenlemelerde) olmalidir. Hukukçu, adaleti saglamakla görevli oldugu bilincine varmalidir. Savci kendisini “korucu”, hakim kendisini “memur”, avukat da hukuku “menfaat araci” olarak görüyorsa, en iyi kanunlarin dahi uygulamada hiçbir anlami olmayacaktir. Süphe yok ki hukuk; ne statükoyu koruma, ne muhalifleri cezalandirma, ne de çikar saglama aracidir. Hukuk; adalete giden tek yoldur. Hukukun üstünlügü de buradan gelmektedir. Hukukun üstünlügü er veya geç, hem bu ülkede hem de bütün dünyada saglanacaktir. Peki bu ülkede bu agir görevi kim gerçeklestirecektir? Hiç kusku yok ki, savunma hakkini en etkin sekilde kullanacak olan savunma makamidir. “Peki ne zaman” sorusuna ise, “hemen simdi” cevabini vermeyi uygun görüyoruz. Ceza muhakemesinde savunma hakki bütünlük arz etmekle birlikte, bir yandan hak sahibi tarafça kullanilan bir hak olarak ortaya çikarken diger yandan biçimsel olarak müdafi tarafindan kullanilan bir haktir. Ancak savunma hakki niteligi geregi mutlak sekilde kisiye siki sikiya bagli bir haktir. Hak, kanuni temsil halleri hariç (CMUK, m. 138) ancak vekaleten kullanilabilir.3 Savunma hakki bireysel nitelikte kamusal bir hak oldugundan, hak sahibi avukatlik hizmetinden yararlanma hakkindan mahrum edilmemesi gerekir. Özellikle ceza muhakemesinde saniklik sifatinin kazanilmasindan sonra, devlet, kisiye isterse avukat saglamak zorundadir. Bu nedenle modern hukuk düzenlerinde “Adli Müzaheret” kurumuna yer verilmistir. Bugün hukuk sistemimizde bu kurum günün ihtiyaçlarina cevap verebilecek nitelikte ivedilikle düzenlenmelidir.

3 Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu’nda müdafii seçimine iliskin hususlar 149 ve devami maddelerde düzenlenmistir. Müdafii görevlendirilmesini düzenleyen 150. madde de eski kanundan farkli olarak cezanin üst sinirinin 5 yil ve yukarisi hapis cezasin gerektiren suçlardan olmasi halinde sanigin talebine gerek kalmaksizin müdafii zorunlulugu getirilmistir.

HAK ARAMA ÖZGÜRLÜGÜ VE SAVUNMA HAKKI

Genel Olarak: Hak ve bu baglamda hak arama özgürlügü, uygarligin gelisimine paralel olarak gelisen bir kavramdir. Bu gelisim sürecinde insanlarin, haklarini elde etme ugraslarinin yani sira haklarini kullanabilme ve koruma yönünden de önemli çabalari olmustur. Hukukun insan elinde sekillendigi ve yorumlandigi gerçegi çok iyi algilanmalidir. Örnegin aslinda bir feodalizm manifestosundan baska bir sey olmadigi halde— Magna Carta tarihi süreç içinde bir özgürlük belgesi hatta özgürlük belgelerinin ilki ve önemlisi olarak yorumlanmistir. Çünkü Magna Carta’nin 40. Bölümünde, hakkin ve adaletin satilamayacagi ya da inkar edilemeyecegi belirtilerek tüm kisilere, rütbesine, statüsüne ya da zenginligine bakilmaksizin, yargi makamina basvurabilecegi ve yargisal usullerdenyararlanabilecegi belirtilmistir. Iste yalniz bu hükümden hareketle bile bu belge özgürlük ve haklarin güvencesi olarak anlasilan ve uygulanan belge olarak degerlendirilebilmektedir. Yine günümüze kadar gelen süreçte, kati normlarin anayasaya uygunlugu somut norm denetim yolu ile denetlenmekte ve hukuk devleti, hukukun üstünlügü gibi kavramlar, savunma hakki eksenli degerlendirilerek, bireyin temel hak ve özgürlükleri koruma altina alinmaktadir. Temel hak ve hürriyetlerin anayasal güvence ile teminat altina alinmaya baslandigi bu süreçte, hak arama özgürlügünün somutlasmis hali olarak da kabul edebilecegimiz hak arama özgürlügünün en etkin kullanim sekli olan “savunma hakki” da ayni sekilde anayasa ve yasalarda ifadesini bulmustur. Bir baska deyisle birey devlete karsi biraz daha güçlü hale getirilmeye çalisilmistir. Ülkemiz açisindan bu temel hakkin anayasal metinlere geçmesi 1876 tarihli “Kanunu Esasiye” ile baslamaktadir. Bu Kanunun 83. maddesi ve 1924 tarihli “Teskilati Esasiye Kanunu”nun 59. maddesinde herkesin yargi yerlerinde haklarini savunmak için gerekli yasal araçlari kullanabilecegi kabul edilmistir.

1982 Anayasasi hak aramayi “Temel Hak ve Hürriyetler” arasinda kabul etmekte ve “Kisi Haklari” arasinda düzenlenmektedir. Anayasa’nin 36. maddesine göre; “Herkes, mesru vasita ve yollardan faydalanmak suretiyle yargi mercileri önünde davaci veya davali olarak iddia ve savunma ile adil yargilanma hakkina sahiptir.” 1961 Anayasasi’nin 31. maddesinde de, “adil yargilanma hakki” hariç, benzer hüküm bulunmaktadir; “Herkes, mesru bütün vasita ve yollardan faydalanmak suretiyle yargi mercileri önünde davaci veya davali olarak, iddia ve savunma hakkina sahiptir.” 1961 Anayasasi’nin 31. maddesinde ve 1982 Anayasasi’nin 36. maddesinde düzenlenen sekliyle, Anayasanin hak aramayi yargi mercileri önünde davaci ve davali olarak iddia ve savunma hakki seklinde tanimlamasi hak aramanin sadece yargi mercileri önünde gerçeklesebilecegi izlenimini uyandirmaktadir. Bu durum hakkin kapsamini kisitlayici bir görünüm arz etmektedir. Hak aramanin yargi mercileri önüne gelmeden baska merciiler önüne gelebilecegi bilinen bir gerçektir. Bu nedenle Anayasanin 36. maddesinin genis yorumlanmasi hakarama özgürlügünün gerçek amacina ulasmasi için önemli bir husustur. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasinin Bazi Maddelerinin Degistirilmesi Hakkinda 4709 sayili Kanunun 14. maddesi ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasasinin 36. maddesinin birinci fikrasina “savunma” ibaresinden sonra gelmek üzere “ile adil yargilanma” ibaresi eklenmistir. 4 Bu degisiklikle Anayasada ilk defa “adil yargilanma” bir hak olarak tanimlanmakta ve taninmaktadir. Kisiler için temel bir hak olarak AÐHS’in 6. maddesinde ifadesini bulan “adil yargilanma” simdilik yeterli kanuni güvencede olmasa da, AIHS’in üstün norm niteliginin korunmasi ve AIHM kararlarinin emsal alinmasiyla uygulamada yerini alacaga benzemektedir. Darisi, Anayasada tek bir kelime olarak geçen “savunma”nin basina Hak arama ve bunun dogal sonucu olan savunma hakki bir hak oldugu kadar ayni zamanda bir özgürlük biçimidir. Özetle savunma hakki hak arama özgürlügünün olmazsa olmazidir. Savunma ve savunma organi hukuk düzenine ve özgürlükler düzenine siki sikiya baglidir. Savunma özgürlügünün olmadigi bir ortamda savunma hakkindan söz edilemeyecegi gibi savunmanin etkin kullanimindan da bahsetmek mümkün degildir.

4 Kanun No: 4709, Kabul Tarihi: 03.10.2001, Resmi Gazete: 17.10.2001-24556 Mükerrer.

NITELIKLERI Hukukun korudugu menfaatler ve bireye tanidigi yetkilerin çoklugu, haklarin degisik adlarla tasnif edilmelerini beraberinde getirmistir. Bu tasnifin en basinda “Özel Haklar Kamu Haklari” gelmektedir. Bu ayrimin önemi, devletin kisilere karsi yerine getirmesi gereken isleri kapsayan haklar olarak kabul edilmesidir.

Anayasada temel haklar üç baslik altinda ele alinmaktadir. Bunlardan biri “Kisi Haklari ve Ödevleri” baslikli bölümde yer alan haklardir. Önleyici haklar veya koruyucu haklar da denilen bu haklarla kisinin maddi ve manevi bütünlügünü korumakta, haklarin gelismesi için gerekli tedbirler alinmaktadir. Bu haklarin en belirgin ortak özellikleri, kisiye belirli bir yasam alanini sakli tutan, devletin bu alana karismasini önleyen, kisaca bireyi devlete karsi koruyan temel haklardir.

Savunma hakki da bu bölümde yer almaktadir. Savunma hakki herkesin kisiligine bagli dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez nitelikte bir temel haktir. Bu hak yasa ile dahi olsa demokratik toplum düzeninin gereklerine aykiri biçimde sinirlanamaz. Devlet dahil herkese karsi ileri sürülebilen mutlak nitelikte bir haktir.

AIHS’in 6. maddesi de savunma hakkini, adil yargilanma hakki ile birlikte düzenlemektedir.

Adil Yargilanma Hakki

Herkes, gerek medenî hak ve yükümlülükleriyle ilgili anlasmazliklarin çözümlenmesi, gerek kendisine yöneltilen herhangi bir suçlamanin karara baglanmasi konusunda, kanunla kurulmus bagimsiz ve tarafsiz bir Mahkeme5 tarafindan davasinin makul bir süre içinde adil ve açik olarak görülmesini istemek hakkina sahiptir.

1.Hüküm açik celsede verilir, ancak demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve Millî güvenlik yarari veya küçüklerin korunmasi veya davaya taraf olanlarin özel hayatlarinin gizli tutulmasi gerektiginde veya davanin açik celsede görülmesinin adaletin selametine zarar verebilecegi bazi özel durumlarda, mahkemenin zorunlu görecegi ölçüde, durusmalar dava süresince tamamen veya kismen basina ve dinleyicilere kapali olarak sürdürülebilir.

Bir suç ile itham edilen bir sahsin suçlulugu kanunen sabit oluncaya kadar masum sayilir.
Her sanik baslica: a) Sahsina yöneltilen suçlamanin niteligi ve sebebinden en kisa zamanda, anladigi bir dille ve etrafli surette haberdar edilmek, b) Savunmasini hazirlamak için gerekli zamana ve kolayliklara malik olmak. c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçecegi bir savunmacinin veya eger bir avukat tutmak için mali imkanlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme tarafindan tayin edilecek bir avukatin ücretsiz yardimindan istifade etmek, d) Iddia sahitlerini sorguya çekmek veya çektirmek, savunma sahitlerinin de iddia sahitleri ile ayni sartlar altinda davet edilmesinin ve dinlenmesinin saglanmasini istemek, e) Durusmada kullanilan dili anlamadigi veya konusamadigi takdirde bir tercümanin yardimindan ücretsiz faydalanmak haklarina sahiptir.

Savunma hakkinin etkin bir sekilde kullaniliyor olabilmesinin olmazsa olmaz kosulu “hukuk devleti ilkesi”nin yasama geçmis olmasidir. Hukuk devleti ilkesi, bütün medeni demokratik rejimlerin en önemli temel ilkesidir. Hukuk devleti en kisa tanimiyla, ‘bireylerin hukuki güvenlik içinde bulundugu, devletin eylem ve islemlerinin hukuk kurallari çerçevesinde gelistigi bir sistemi’ ifade eder. Özellikle zayif olan bireyin güçlü olan devlete karsi kendini savunabilmesi, o toplumda bu ilkenin yerlesmis olmasini mutlak olarak zorunlu kilar.

Anayasa Mahkemesi konuya iliskin kararlarinda hukuk devletini; “insan haklarina saygili ve bu haklari koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendisini yükümlü sayan, bütün islem ve eylemleri yargi denetimine bagli olan devlet” olarak tanimlamaktadir.

Avrupa’da “Hukuk Devleti” ilkesi yerine “Hukukun Üstünlügü” ilkesi ikame edilmeye çalisilmakta ve bu tartismalar yasanmaktadir. Çünkü “Hukuk Devleti kavrami insani degil devleti merkeze almaktadir. Halbuki merkezde insanin olmasi gerekmektedir” denilmektedir.

Türkiye ise daha kanun devleti olmayi dahi tam basarabilmis degildir. Çünkü bir protesto eyleminde bulunmus 16 yasindaki lise ögrencisinin “gösteri ve toplanti yürüyüsleri kanununa muhalefetten mi yoksa anayasal düzeni degistirmeye zorla tesebbüsten” mi yargilanacagi kesin belli degildir. Böyle bir ögrenci hakkinda anayasal düzeni zorla degistirmeye tesebbüsten idami istemiyle dava açilabilmektedir.

Temel haklar arasinda yer alan hak arama özgürlügünün kullanilmasinda yasama ve yargi organlari hukukun genel ilkelerini göz ardi etmemeleri gerekir. Bu baglamda savunma hakkinin güvencede olabilmesi için hukukun genel ilkeleri olarak kabul edilen bütün uygar milletlerce taninmis ve kabul edilmis ilkelerin de hayata geçirilmis olmasi gerekir. Savunma hakkinin niteligi konusunda deginilmesi gereken önemli noktalardan biri de bireylerin taleplerinin kamu yarari gerekçesiyle sinirlanmasidir. Bir bakima kisisel taleplerin bu yöntemle kanun koyucunun gözetim ve denetimine birakilmasi söz konusu olmaktadir. Devletin egemenlik yetkisinin kisi haklari üzerindeki uygulamalarla bir ölçüde sinirlanmasi hukuk mantigi açisindan bagdasmamakta, devletin insan haklarina saygili bir hukuk devleti olma özelligi açik sekilde ihlal edilmektedir.

5 Bagimsiz ve tarafsiz bir yargi yeri tarafindan yargilanma hakki öylesine temel bir haktir ki, Insan Haklari Komitesi bunun “istisna kabul etmeyen mutlak bir hak” oldugunu belirtmistir. (... ) Uluslararasi belgeler mahkeme teriminden çok “yargiyeri” terimine göndermede bulunmaktadir. Avrupa Mahkemesi yargi yerini, kendi yetki alani içindeki meseleleri hukuk kurallarina ve daha önceden öngörülmüs usullere göre karara baglamak üzere hukuken kurulmus, yargisal görevleri yerine getiren bir organ olarak tanimlamistir. Ceza davalarinda bu gerekliligin amaci, yargilamalarin belli bir dava için özel olarak kurulmus yargi yerleri tarafindan yapilmamasini güvence altina almaktir. Muharrem Balci-Gülden Sönmez; Temel Belgelerde Ðnsan Haklari, Danisman Yay., Ðstanbul: 2001, s. 269 vd. 6 Sanigin avukatla iletisim kurma hakki ÐHAS’in 6. Maddesinde açikça güvence altina alinmamis olmasina karsin, Avrupa Komisyonu bu hakkin, sanigin avukatla iletisiminin temel bir parçasi oldugu savunma hazirlama hakkindan çikarsanabilecegini belirtmistir. A.g.e., s. 269 vd.

ANAYASADA UNUTULAN HAK SAVUNMA Yargi ile ilgili düzenlemeler Anayasanin 138-160. maddelerinde yapilmistir. Hukuk devletinde yargi erki, iddia, savunma ve hüküm olmak üzere üç ayaklidir. Iddia kamu adina kamuyu temsilen Cumhuriyet Savciligi makami, Savunma adina sanik ve müdafii, Yargi adina da Türk Milleti adina karar vermeye yetkili hakimdir. Dikkatli bir hukukçu gözü ile bakildiginda Yargi bölümünde SAVUNMA’nin yer almadigi görülecektir.

Gerçi denebilir ki; “Anayasada Ðddia basligini tasiyan bir düzenleme de yoktur. Ðddia ile ilgili düzenlemeler kanunla yapilmaktadir. Hüküm ile ilgili düzenlemeler de kanunla yapilmaktadir. Ceza Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda iddia ve hüküm ile ilgili yeterli düzenlemeler yapilmistir. Hatta savunmanin islevi ile ilgili düzenlemeler de yapilmistir”. Fakat “Yargi” ana basligi altinda Iddia ve Hüküm unsurlarini düzenleyen Anayasa, “Savunma” ile ilgili tek bir hüküm içermemektedir.

Hukuk Devleti oldugu iddiasinda olan bir Cumhuriyet Anayasasinda Savunma’dan tek kelime dahi bahsetmemesi, bir eksiklik olarak degil bir “utanç” olarak vasiflanabilir. Bu vasif 1982 Anayasasinin sözüm ona teminat altina aldigi ve akabinde de “ancak”larla sinirladigi tüm hak ve özgürlükler için de geçerlidir.

Savunma, yarginin temel unsuru ise; yarginin diger unsurlari ile birlikte anayasada zikredilmeli ve düzenlenmelidir. “Besleme yerine asma” düsüncesinin hakim oldugu anayasa, savunma ve savunmayi temsil eden avukatlar ve bunlarin meslek kurulusu olan barolar hakkinda bir düzenleme getirmemistir. Barolar ile ilgili tek düzenleme Anayasanin 135. maddesinde yer almaktadir. Bu madde, çok genel bir anlatimla “Kamu Kurumu Niteligindeki Meslek Kuruluslari” basligi altinda kanunla yapilacak düzenlemelere atiflar yapmaktadir. Bunun disinda Savunma ve Barolarla ilgili bir hüküm yoktur. Savunma’yi bir kurum olarak düzenlemeyen anayasa, acaba bir hak olarak düzenlemis midir? Bu soruya cevap verebilmek için Anayasanin baslangiç ve temel hak ve özgürlükler bölümüne bakmak gerekir. Anayasanin baslangiç bölümünde vatandaslarin, “... Hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varligini bu yönde gelistirme hak ve yetkisine dogustan sahip oldugu” ifade edilmektedir. Anayasanin 12. maddesinden baslayip 40. maddesine kadar devam eden Temel Hak ve Özgürlükler bölümünde ise: “Herkesin kisiligine bagli, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve özgürlüklere sahip oldugu, Kisi Dokunulmazligi, Kisinin Maddi ve Manevi Varligi, Ðskence yasagi, Zorla Çalistirma yasagi, Kisi Hürriyetini ve Güvenligi (Yakalama ve Tutuklama ile ilgili), Özel Hayatin Gizliligi, Konut Dokunulmazligi, Haberlesme Hürriyeti, Yerlesme ve Seyahat Hürriyeti, Din ve Vicdan Hürriyeti, Düsünce ve Kanaat Hürriyeti, Düsünceyi Açiklama ve Yayma Hürriyeti, Bilim ve Sanat Hürriyeti, Basin Hürriyeti, Dernek Kurma Hürriyeti, Toplanti ve Gösteri Yürüyüsü Düzenleme Hakki, Mülkiyet Hakki, Hak Arama Hürriyeti, Tabii Hakim Güvencesi, Suç ve cezalara Iliskin Esaslar, Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunmasi” düzenlenmektedir. Bu maddeler incelendiginde görülecektir ki; temel hak ve hürriyetler anlaminda sadece 36. maddede kisinin savunma hakkina sahip oldugu vurgulanmakta ve “Herkes, mesru vasita ve yollardan faydalanmak suretiyle yargi mercileri önünde davaci veya davali olarak iddia ve savunma ile adil yargilanma hakkina sahiptir” denmektedir.

Savunma Hakki Kutsal mi? Yukarida sayili hak ve hürriyetler kisinin kutsal haklari ve özgürlükleri kapsaminda degerlendirilmesi gerekirken, anayasanin degistirilemez, hatta degistirilmesi dahi teklif edilemez maddelerindeki umdeler ve kurumlara taninan “kutsal”lik, bu temel hak ve hürriyetlere taninmamistir. Savunma hakkina da taninmamistir. Savunma hakki ve diger temel hak ve özgürlükler; kisinin, yaratilistan, dogustan beraberinde getirdigi en temel, olmazsa olmaz haklaridir. Yaratici tarafindan bahsedilmis olmasi nedeniyle de “kutsal”dir. Bu kutsal haklar anayasada kanun koyucunun iki dudagi arasina sikistirilmis ve her maddenin sonuna eklenen veya ayri basliklar halinde yapilan düzenlemelerle sinirlanmis, kisitlanmis ve budanmistir. Hatta bu temel hak ve hürriyetler aleyhine devlet ve görevlileri tarafindan yapilan müdahaleler, pek güdük müeyyidelerle karsiligini bulmus, anayasanin ruhuna hakim olan mantik çerçevesinde bu müdahaleler adeta ödüllendirilmistir. Elbette ki kutsal olmayan, olmasi akla muhalif olan bazi umdelerin, kutsallik izafe edilerek dayatilmasi seklinde düzenlenen anayasadan, kutsal savunma hakkini düzenlemesini beklemek safdillik olur. Kamuoyunda hakim kanaat sudur: Anayasa ve kanunlar devlete ve görevlilerine insan hak ve özgürlüklerine müdahale etmeyi yasaklamakta, fakat bazi kendini bilmezler bu hükümlere ragmen yetkilerini asmaktadirlar. Halbuki bu dogru degildir. Hukuk devletinde devlet, vatandasinin hak ve özgürlüklerini sadece anayasalarda tanimlamakla kalmaz, bunlari halkina duyurur, egitimini verir. Ilkokul çaglarindan itibaren hak ve özgürlüklerinin neler oldugunu belletir, hazmettirir, sonra da bunlarin nasil kullanilacagini, hangi hallerde kisitlanacagini ögretir. Okullarda okutulan yurttaslik derslerinde (ki son yillarda kaldirildi) ve vatandaslik derslerinde haklarin nasil kullanilacagi degil, nasil kullanilamayacagi ögretilmekte ve tornadan çikmis vatandas kalibi üretilmektedir.

Hukuk devleti iddiasinda olan devlet ve ona sekil veren kurumlari ile bu kurumlarda at gözlügü ile sartlandirilmis görevlilerin bir çogu, kendi menfaatleri söz konusu olunca degil kanunlari, anayasayi dahi ihlal etmekte bir beis görmemektedirler. Hatta devletin tepesinde bulunan sahislar anayasayi bir defa delmenin mahzuru olmayacagini savunmuslardir.

Savunma’nin Tevsii

Tahkikat Talepleri

Yargilamada savunmanin en tabii haklarindan biri de “Tevsii Tahkikat” talepleridir. Bu talep; yargilama asamasinda ortaya çikan yeni durumlar veya delillerin savunma tarafindan, hatta iddia makami tarafindan yargiya iletilmesi ve arastirilmasini istemektir. Ancak, çogu zaman bu talep yargiçlar tarafindan reddedilmekte, hatta devletin en üst kurumu olan Türkiye Büyük Millet Meclisi bünyesinde olusturulmus Arastirma Komisyonlarinin raporlari savunmanin delili olarak degerlendirilmeye alinmamaktadir.

Susurluk olayi olarak adlandirilan kaza nedeniyle ortaya çikmis devlet içindeki çetelerin varliginin ve eylemlerinin ortaya çikartilmasini arastirmak için kurulmus TBMM Arastirma Komisyonuna çok büyük önem atfedildi. Fakat bugüne kadar yapilan uygulamalar bize su kanaati bahsetmektedir: Bu Komisyonun hazirlayip sundugu rapor da, açilan davalarda delil olarak kullanmamistir. Daha önce kurulmus ve raporu rafa kaldirilmis “Yolsuzluklari Arastirma Komisyonu” raporu gibi.

Tüm bunlar, devlete karsi haksizliga ugradigini savunan vatandaslarin savunma haklarinin çignenmesine, taninmamasina yönelik islemler oldugu gibi, bu uygulamalar cesaretini ve kaynagini bizzat bu anayasadan almaktadir.

Ülkede, tüm hukukçu ve siyasilerin ortak kanaati, anayasanin toptan degistirilmesi ve insan hak ve özgürlüklerinin tamaminin taninmasi ve korunmasini kapsayacak, devlet birey iliskilerinde birinin digerine üstünlügünü içermeyecek bir anayasa degisikligi olmasina, bu hususta ortak kanaat olusmasina ragmen, bir türlü hayata geçirilememektedir. Bu köklü degisikligin önünde önemli bir engel olmali ki istekler sadece lafta kalmaktadir.

Belki de, “devlet ebed müddet” anlayisinin, günümüz sartlarinda tekrar gözden geçirilmesi, devletin ebediliginin onu besleyecek düsünce genisliginin ve açikliginin bireylere taninmasi gerekecektir.

Su da bir gerçek ki, en vatanseverler dahi, kendilerine bir çamur atildigina inandiklarinda, kutsal savunma haklarinin ellerinden alindigini görmekte, savunmanin kutsalligi akillarina gelmektedir. O halde birçok seyin karanlikta kaldigi, temel hak ve hürriyetlerin kisitlandigi ve budandigi hukuk sisteminde savunma hakkinin kutsalligi daha fazla önem arzetmektedir.,

SAVUNMA HAKKI VE AVUKATLIK

Genel Olarak

Bireyin kendini savunmasi insanlik tarihi kadar eski bir olgudur. Bireyin üçüncü kisiler tarafindan savunulmasi ise daha sonralari ortaya çikmis olmakla birlikte, tarihi MÖ 2 binli yillara dayanmaktadir. Daha önceleri onursal olarak ücretsiz yapilan bu meslegin parali olarak yapilir hale gelmesi ise Romalilara kadar uzanmaktadir. Ülkemizde Tanzimat dönemine kadar seriat kurallari geregi taraflarin bizzat kadi önüne çikmalari zorunlu idi. Tanzimat döneminde kabul edilen bir yasa ile taraflarin bazi davalar açisindan kendilerini bir vekil ile temsil ettirebilmeleri mümkün hale gelmistir. Cumhuriyet döneminde 3 Nisan 1924 tarihinde çikarilan “Muhamat Yasasi” ile gerçek ve tüzel kisilere ait hukuki isleri takip ve dava eden, savunan kimselere avukat [muhami] denilecegi belirtilmistir. Bu yasa ile gerçek ve tüzel kisiler adina aktif ve pasif savunma hakkini kullanma yetkisi avukatlara birakilmistir. Avukatlik Yasasinin temel yasalardan hatta Anayasadan dahi önce yürürlüge konulmus olmasi, temel hak olan savunmanin önemini ve avukatin bu konuda üstlendigi onur verici görevin boyutunu göstermektedir.

1969 yilinda çikarilan 1136 Sayili Avukatlik Yasasi, hukuki iliskilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuki uyusmazliklarin çözümlenmesinde ve genellikle hukuk kurallarinin tam olarak uygulanmasinda vekil sifatiyla sadece avukatlarin görev yapabilecegini belirtmekle adeta savunma hakki ile avukati özdeslestirmis bulunmaktadir.

Günümüzde avukat, taraf temsilcisi olarak faaliyet göstermenin yani sira, yargilama faaliyetlerine katilimiyla “yarginin bir ögesi” olarak adaletin gerçeklesmesine de katkida bulunan bir meslek mensubudur. Avukat, hukuki bilgi ve deneyimlerini ortaya koyarak, bireylerin haklarina kavusmalari ve ugradiklari haksizliklarin giderilmesi bakimindan taraf temsilcisi olarak yardimda bulunurken; ayni zamanda adaletin gerçeklesmesine de hizmet etmektedir.

Hukuk düzeninin korunmasi ve adaletin gerçeklesmesi amaciyla yapilan yargilama faaliyetinin içinde yer alan avukatlar da hakim ve savcilar gibi en genis anlamda kamu görevi yapmaktadirlar. Savunma, iddia makamive yargi üzerine kurulu yargilama faaliyetindesavunmayi üstlenen avukatin yargilamanin bir ögesi oldugunda kusku bulunmamaktadir.

Avukatligin amacini düzenleyen Avukatlik Yasasinin 2. maddesi bu amaci; “Hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlasmazliklarin adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarinin tam olarak uygulanmasini, her derecede yargi organlari, hakemler, resmi ve özel kisi, kurul ve kurumlar nezdinde saglamak” olarak ifade etmistir. Avukatin mesleki faaliyetlerinin sadece yargi organlari ile sinirlanmamis olmasi ve ikinci fikrada bu amacin gerçeklestirilmesi için avukatin görevini yerine getirirken tüm resmi ve özel kisi ve kurumlarin “avukata yardimci olmak” zorunda birakilmis olmasi, avukatlik mesleginin kendine özgü ve kamusalligi olan bir meslek oldugunu göstermektedir.

SAVUNMA HAKKI VE AVUKATIN BAGIMSIZLIGI

Savunma hakkinin kutsalligi ve temel haklarin basinda yer alisi, bu haklari birey adina kullanacak avukatin tam anlamiyla bagimsiz olmasini gerektirmektedir. Bagimsizlik, avukatin görevi esnasinda dogrudan dogruya ya da dolayli bir kisitlama, baski ya da müdahale görmemesi, bagimsizliginin garanti altina alinmasi ve korunmasidir.

Avukatin bagimsizligi ilkesi bir hukuk normu olmaktan öte, etik ve ideal bir gereklilik niteligi göstermektedir. Avukatin bagimsizligi is sahibine karsi oldugu gibi, meslek örgütüne, devlete hatta topluma karsi da bagimsiz olmayi gerektirmektedir. Nitekim Avukatlik Kanunu’nun 1. maddesinde “Avukatlik, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yarginin kurucu unsurlarindan olan bagimsiz savunmayi serbestçe temsil eder. denilmektedir.

Avukat bagimsiz ise müvekkilinin çikarlarini koruyabilir ve onu her asamada savunabilir. Avukat görevini yaparken hür ve serbest olmalidir. Uluslararasi Barolar Birligince benimsenen 6. madde bagimsizlikla ilgili çok önemli bir saptama yapmaktadir. Bu maddeye göre, “Avukatlar, meslek kurallarina, ahlakina ve standartlara uygun olarak müvekkillerinin yasal islemlerini gerçeklestirirken tam bagimsiz olacak, hiçbir kisi yada kurumun baski ve yasaklarina maruz kalmayacaktir.”

Avukat, meslegini yerine getirirken bir makamdan izin aliyorsa, onay verildigi oranda meslegini icra ediyorsa bu durum bagimsiz olmadigi anlamina gelir. Bagimsiz olmayan avukatin müvekkillerinin haklarini korumasi, onu gerektigi gibi savunabilmesi mümkün degildir.

Bir ülkede avukatlar bagimsiz faaliyet gösterebiliyorlarsa, yasalarin kendilerine verdigi yetkileri rahatlikla kullanabiliyorlarsa, o ülkede hukukun üstünlügü var demektir. Temel hak ve özgürlüklerin güvence altina alinmasinda önemli göstergelerden biri de avukatin bagimsizligi halidir.

Savunmanin temel degerlerinden birini olusturdugu bagimsiz yargidan söz edebilmek için savunma hakki ve hak arama özgürlügünün güvencesi olan savunma mesleginin serbestçe, her türlü baskidan uzak olarak yapilabilmesi zorunludur. Bagimsiz yargi hukuk devletinin temelidir. Özgür savunma ise bagimsiz yarginin bütünleyicisidir.

Bu baglamda avukatin meslegini her türlü baski ve tehditten uzak olarak icra edebilmesi amaciyla bir takim özel hükümler benimsenmis, avukatin mesleki faaliyetlerini yürütürken isledigi suçlardan dolayi kovusturma yapilabilmesi Adalet Bakanliginin iznine tabi tutulurken, haklarindaki sorusturmanin da dogrudan Cumhuriyet Savcilari tarafindan yürütülecegi hükme baglanmistir.7

Ancak tüm bu düzenlemelerin, avukatin bagimsizligini dolayisiyla savunma hakkinin tam anlamiyla kullanimini saglamaya yeterli oldugunu düsünmek mümkün degildir. Uluslararasi Barolar Birligi tarafindan kabul edilen 13. madde de belirtildigi gibi, avukatlarin mesleki yükümlülüklerini tam olarak yerine getirebilmeleri için bir takim ayricalik ve olanaklarla donanmis olmalari gerekmektedir.

SAVUNMA HAKKI VE BAROLAR Avukatlik meslegi niteligi geregi bir kamu hizmeti olmakla beraber, kamu kurum veya kuruluslarinca yada onlarin elemanlarinca yürütülen bir meslek de degildir. Her biri serbest meslek mensubu olan, bagimsiz bir ortamda müvekkillerinin çikarlarini savunan avukatlarca yürütülen bir mesleki faaliyetin yürütme veya ona bagimli bir organca denetlenmesi veya disiplin altina alinmasi meslegin temel nitelikleriyle bagdasmaz. Bununla birlikte avukatlik mesleginin belirli bir disiplin altinda yürütülmesi, benimsenen meslek ilke ve kurallarina tüm meslek mensuplarinca uyulmasinin saglanmasi gerekmektedir. Böyle bir gereklilik devletin kisiliginden ayri, bagimsiz, baskalari tarafindan yönlendirilmesi mümkün olmayan meslek örgütlerini zorunlu kilmaktadir.

7 Avukatlik Kanunu 58-59. maddeleri

Barolarin olmadigi bir ortamda yapilan avukatlik faaliyetinin avukatlarin bireysel ahlak anlayisi ile sinirli olacagi, bunun da kisiye göre degisen ahlaki degerlere göre farklilik gösterecegi süphesizdir. Bunun için kisisel ahlaki degerlerin üzerinde daha etkin ve düzenleyici bir “meslek ahlaki”nin olmasi gerekir. Meslege özgü toplumca benimsenmis ortak davranis kurallarindan olusan meslek ahlaki, kisisel ahlaki da içeren ancak daha kapsamli, belirgin bir mesleki düzen kuralidir. Baskalari adina savunma görevini üstlenen avukatlarin, bu görevlerini herhangi bir baski yada etkiden uzak olarak yerine getirebilmeleri gereklidir. Devlet yada ona bagli kisi ve kurumlarin güdümleri altinda yapilan savunma, sadece sekli anlamda bir savunma olmaktan öteye gidemeyecektir.

Bu nedenle avukatlarin meslege girislerinde oldugu gibi, meslegin yapilisinda da bagimsiz olmasi gerekir. Bu bagimsizligi saglayacak olan da avukatlarin serbest iradeleriyle olusturmus olduklari barolardir. Barolar, mesleki anlayisin, ortak kavramlarin gelismesi ve gerçeklesmesi için belirli görevler üstlenmekle beraber; bireysel mesleki faaliyetlerin denetlenmesi, özen, dürüstlük ve dogruluk içinde yapilmasi yönünden de görevlerüstlenmektedirler. Bu görev bireyin hak arama özgürlügünün bir baska güvencesini olusturmaktadir. Barolarin ve dolayisiyla avukatlarin kisitlanmasi, savunma hakkini ve hak arama özgürlügünü sinirlandirmakta, bu hak siyasal düsünceler ve ideolojiler altinda ezilip gitmektedir. Çagdas, uygar ve demokratik ülkelerde barolar, savunma hakkinin, hak arama özgürlügünün, demokrasinin, hukuk devletinin, genel hukuk ilkelerinin etkin biçimde uygulanmasinin en büyük güvencelerindendir. Çagdas demokrasilerin en belirgin özelligi özgürlüklere dayali ortamin en genis anlamda katilimci bir biçimde sürdürülmesidir. Bu anlamda kendilerine çok büyük görevler düsen barolarin, üst kuruluslari olan “Barolar Birligi karsisinda” da olmak üzere tam anlamiyla bagimsiz kuruluslar olarak özgürlüklerin en büyük savunucusu olmasi gerekir.

Ülkemizdeki yasal düzenlemelere bakacak olursak: 1961 Anayasasi ile ilk kez “ka mu kurumu niteligindeki meslek kuruluslari” na yer verildigini görmekteyiz. Anayasa ile yürütmeye ait olan bazi yetkiler bu kuruluslara devredilmistir. Anayasanin 122. maddesi ile o güne kadar Adalet Bakanliginin gözetim ve denetimi altinda yapilan avukatlik mesleginin, o günden sonra yönetsel yetkiyi devralacak meslek kuruluslarinin gözetim ve denetimi altinda yapilmasi gerekli hale gelmistir. 1969 yilinda çikarilan Avukatlik Yasasi ile barolar yeniden örgütlenmis ve Türkiye Barolar Birligi kurulmustur. Ancak Barolar Birliginin kurulmasi ve bu birligin Adalet Bakanliginin vesayeti altina sokulmasi, barolara ve dolayisiyla avukatlara tam bir bagimsizlik saglanmasini engellemistir. Bagimli baro savunma mesleginin bagimsiz olmadigini göstermektedir. Bundan en fazla zarari savunma hakki ve hak arama özgürlügü görecektir. Barolarin varlik nedeni meslek mensuplarina güvenceler saglamaktan öte, savunmayi bagimsiz ve etkin kilmaktir. Etkin ve bagimsiz savunma hukuk devletinin bir geregidir. Savunma hakkinin etkin bir sekilde kullanimi için avukatlarin mesleklerini hiçbir kosullanmaya tabi olmadan, özgür bir ortamda gerçeklestirebilmeleri gerekmektedir. Bu baglamda avukatlarin devlete karsi bagimsiz olmalari gerekli oldugu gibi, kendi barolarina karsi da bagimsiz olmalari gereklidir. Halen ülkemizde belirli islemleri açisindan Adalet Bakanliginin idari vesayeti altinda faaliyetlerini yürüten Barolar Birliginin de Adalet Bakanliginin vesayetinden kurtarilmasi gereklidir. Bu vesayet ortadan kaldirilmadigi takdirde savunma, siyasi iktidarlarin fikirleri dogrultusunda sekillenecek, bu hakkin sinirlarini belirleme onlarin inisiyatiflerine birakilmis olacaktir. Ayrica Adalet Bakanligi’nin yönlendirdigi barolara kayitli avukatlarin, meslegini bagimsiz olarak yapan savunucular oldugunu söyleme olanagimiz da ortadan kalkmaktadir. Bireylerin en kutsal hakki olan hak arama özgürlügünün ve bunun dogal uzantisi olan savunma hakkinin, çagdas bir anlam ve görünüm kazanabilmesi için savunma hakkini kisitlayan normlarin kaldirilmasinin yani sira Barolarin ve Türkiye Barolar Birliginin tam bagimsiz kuruluslar haline getirilmesi gerekmektedir.

SAVUNMA TEKELI

Hak sahibinin talebi üzerine veya kanunundan kaynaklanan yetkilerden dolayi, savunma hakkinin temsil yoluyla kullanilmasi avukatlarin tekelindedir. Bu gösteriyor ki, hak, ancak avukatlar eliyle kullanilabilir. Avukat dogasi geregi savunma kurumunun asli ve vazgeçilmez. unsurudur. O nedenle, avukatlara savunma tekelinin verilmesi, savunma hakki sahipleri için en önemli teminattir. Bu konuda avukatlik tekelini kaldirmaya yönelik düzenlemeler yapilmaz, yapilsa dahi hangi gerekçeye dayandirilirsa dayandirilsin, savunma hakki kavraminin ihlalidir. Zira avukatlik sifatinin kazanilmasinda baroya kayitli olmak kurali savunma hakki ve bu hakki kullanan avukat bakimindan önemli bir teminattir.

Kamu Avukatlari

Avukatlik meslegi diger birçok meslek gibi, meslek mensuplarinin bir araya gelerek mesleki gelisimlerini saglamak ve etkin kamu kurumlarina karsi bagimsizliklarini koruyabilmek için örgütlenmeleri gerekir. Avukat avukattir ve avukatlik meslegi, savunmayi hiçbir gücün etkisinde ve vesayetinde kalmadan yapan ve yapmaya çalisan bir meslektir. Bu bakimdan “kamu avukatlarinin da baroya aidat ödeyerek mesleki örgütlenmeye katki saglamasi” gerekir. Kamu avukatlarinin Baro ödentilerinin de, kamu çalisani olmalari ve Baroya kayitli olmanin kanuni zorunluluk olmasi nedeniyle kamu kurumlari tarafindan ödenmesi gerekmektedir.

Siyaset/Ideolojik Faaliyet/

Devletin Avukatligi

Diger yandan, savunma tekelini elinde tutan ve bunu etkin sekilde kullanan avukatlar, mesleki gelisimlerini ve bagimsizliklarini koruyabilmek için örgütlendikleri barolarin kamu niteliginde meslek kurulusu olmasindan dola yi, iktidar mücadelesi anlaminda veya iktidar karsisinda siyaset yapamaz, bir siyasi partinin yaninda dogrudan ve dolayli yoldan siyasete katilamazlar. (Av.K. m. 79, 111) Ancak, barolar, savunma organi olarak güncel konulara yönelik siyaset üretebilirler. Bu siyaset barolarin “ideolojik faaliyette” bulunabilecekleri anlamina gelmez. Çünkü Barolar bagimsiz olduklari kadar, tarafsiz olmak zorundadirlar. Bununla birlikte hukuk uygulamalarini degerlendirmek, hukukun üstünlügünü savunmak, modern hukuk düsüncesini kitlelere tanitmak, daha uygar, daha özgürlükçü bir hukuk düzenini olusturma mücadelesini vermek, iktidarlara veya belli bir çogunluga veya azinligin düsüncesine karsi olsa da, ideolojik faaliyette bulunmak anlamina gelmez. Sayilan bu haller Barolarin görevleri arasindadir. Çünkü günümüzde barolar, kurulus gayesi olarak, üyelerinin mesleki çikarlarini savunmanin yani sira “hukuku” savunmayi da görev olarak üstlenmek zorundadirlar.

Istanbul Üniversitesi ögrencisi Leyla Sahin’in “derslere basörtüsü takarak girmekte israr etmesi üzerine, yönetim tarafindan kendisine verilen cezasinin insan haklari ihlali oldugu” iddiasiyla Avrupa Insan Haklari Mahkemesinde (AIHM) Türkiye aleyhine açtigi davada, Istanbul Barosu devletin yaninda davaya müdahale talebinde bulunmustu. Istanbul Barosu, davada devletin tavrinin yeterince savunulmamasini ve davada devlet adina takiple yükümlü Disisleri Bakanliginin, Ankara’ya sorulmadan sunulan “ek savunma” yi geri çekmesini müdahil olmak için gerekçe saymisti. Istanbul Barosu’nun “savunma” hakki konusunda titizlenmesi aslinda alkislanacak bir durum. Geçmiste, AIHM’e basvurdugu halde vekâlet ücreti ödeyecek durumda olmadigi için sonuç alamayan dâvâcilar oldugu biliniyor; iki “türban” dâvâsi böyle bir âkibete ugradi. Baro, “savunma hakkinin kutsalligi” ilkesinin geregi olarak, “adli yardim” anlaminda bir yakinlik gösterebilir, hak arama özgürlügünün geregini yerine getirebilirdi. Baronun devletin avukatligina soyunmasi da hos bir görüntü degil. Oysa, devlet karsisinda zaten güçsüz olan davacilar, Baro gibi güçlü bir sivil toplum örgütünü yanlarinda görmek isterlerdi. Istanbul Barosu veya illerdeki barolardan herhangi biri, var olan savunmanlarina ek olarak, “türban” davasi açmis magdur durumdaki genç kadinin yaninda yer alabilir; bu da, sivil toplum örgütlerinin âcizlerin yanina kostuklarini göstermesi bakimindan ülkemiz adina reklâm yerine geçebilirdi. Istanbul Barosunun devleti savunmak üzere harekete geçmesi ise tam tersi bir etki yapmistir.

Kirk Yil Önce

Istanbul Barosu tarihinde bir dönem 1960 darbesi sonrasinda, üyelerine, hukuk sistemimiz açisindan yüz karasi olarak kurulmus Yassiada olaganüstü mahkemesinde yargilanan siyasî kadrolari savunma yasagi koymus ve bu saniklarin savunma görevini üstlenen mensuplari hakkinda Barodan ihraç etme süreci de baslatmisti Ðstanbul Barosu’nun. 40 yil önceki hatadan ders alip degismesi beklenirken, 2004 yilinda yasanan hadise “tarih tekerrürden ibarettir” özdeyisini bize hatirlatmasi bakimindan hazin bir olgudur. Oysa “savunma”, yasaga karsi serbestiyi, esarete karsi özgürlügü, baskiya karsi direnisi, güçlüge karsi zayifi, devlete karsi devletin haksizlik yaptigi insani “savunma misyonu” tasir.

Savunmayi temsil edenler,

Yasama, yürütme ve yargi üçlüsünün birbirine üstünlügünü kabul etmedigi gibi, yargi erkine devletin müdahalesini veya devletin yaninda yer alarak yargiya müdahaleyi öngörmezler.
Yasa disiligi ve derin devleti tanimaz,onunla mücadele ederler.
Ðnsan hak ve hürriyetleri, hukukun üstünlügü ve demokratik hukuk devleti idealini esas alir, hukukun üstünlügüne inanirlar.
Laikligi her türlü dini inanis, yasayis ve tezahürün bertaraf edilmesi seklinde degil de; devletin her türlü dini, felsefi, ideolojik görüs ve yasayislar karsisinda öncelikle “tarafsiz”, sonra da ifade ve tezahürünü kolaylastirarak din, vicdan ve fikir özgürlügünün teminati olarak görür. Laikligi, bagnaz laikçi bir sekilde anlamaz, devleti ve “izmleri” kutsallastirmaz, insani, hakki, insan haklarini ve savunma hakkini kutsar.
Çogunlukla otoriter, totaliter, despotik egilimler gösteren “güce” karsi hukuku, insani ve zayifi savunur.
Hukukun yegane idealinin, giyim kusam ve kiyafetle, sapka baslik ve örtüyle ugrasmaya müsait olmadigini bilir. Hukuku, ahlak ve adaleti hedefleyen normlar bütünü olarak görür.

Bu ilkeler isiginda “savunmanin” yasakçi devlet veya derin devlet yaninda “müdahil” olmamasi, ille de müdahil olacaksa hakkini arayan insanin, magdurun yaninda yer almasi, cehalete karsi egitim özgürlügünün lehine müdahil olmasi gerekirdi. Esasen ulusal ve uluslararasi hukuk bakimindan anlamli ve degerli olmayan böyle bir müdahale talebi, savunma meslegine büyük zararlar vermistir. “Savunmanin” tarihini olusturan Istanbul Barosudur. Ancak Baro Yönetim Kurulu’nun, Leyla Sahin davasinda devletin yaninda müdahil olmasi, ideolojik yönetimi biçimi olarak tarihte “hukuk cinayeti” vakasiyla yerini alacaktir. Burada, tarihinde, devlet ideolojisine aykiri bir ideoloji tasimasi ve ifade etmesiyle ünlü baskanina sahip çikmis, devlete karsi onu yeniden Baro baskani yaparak devlet ideolojisi ile mesleki dayanisma arasinda tercih kullanmis bir Istanbul Barosu’ndan bahsediyoruz.8 Istanbul Barosu ve TBB, her ikisi de hem üyelerine, hem de devlete karsi resmiyetçi, protokolcü ve devletçidir. Savunmanin islevselligini kadük birakarak, üyeleriyle savunma islevini bütünlestiremeyen, kasaba politikacilari gibi basit propaganda malzemeleriyle iki yilda bir üyelerinin olurunu almaya çalisan bir zihniyete sahiptir. Bu zihniyet, savunmanin haklarini ve eylemselligini zayiflatarak, savunmanin ve meslegin bagimsizligi yolundayapilacak çalismalarin önüne set çekmektedir.

8 Orhan Seyfi Güner; “Avukatlik Mesleginin Tarihçesi”, Birikimler I, Sayi:1, s. 395.

MUHAKEME DÜZENI VE SAVUNMA HAKKI

Ceza muhakemesinde mahkeme düzeni, CMUK’un 378-380. maddeleri ile HMUK’un 70, 80, 150. maddelerinde düzenlenmistir. Ancak bu iki hususun birbirine paralellik gösterdigini söylemek mümkün degildir. Ayrica bu düzenlemeler bir yerde “usulün bütünlügü” ilkesine de aykiridir.9

Mahkeme düzenini saglamaya yönelik olarak öngörülmüs olan tedbirler düzene iliskin tedbirlerdir. Bunlar, mahkeme adabi disina çikan tarafi menetmek, okunmayan veya münasebetsiz evraki iade etmek, mahkeme salonundan çikarmak olabilecegi gibi, hürriyeti baglayici veya nakdi nitelikte düzeni saglamaya yönelik bir ceza da olabilir. Öte yandan düzenle ilgili olmak üzere tarafin tutuklanmasi da mümkün kilinmistir.

Kanunun kullandigi terimlere bakilirsa (her sahis, kimse, taraf, davasini bizzat takip eden kimse, vekil) bu düzene iliskin tedbirlerin davayi takip eden herkese, özellikle taraflara ve vekillerine uygulanabilecegi görülmektedir.10 Öte yandan düzene iliskin tedbir gerektiren davranislarin neler olabilecegi açikça gösterilmemis, sadece genel tanimlara yer verilmistir. Bu da mahkeme reisine çok genis takdir imkani verdigi gibi keyfi uygulamalara da sebebiyet verebilecek bir düzenleme sekli olmustur.

9 Yeni CMK’ da 203-2005. maddeler arasinda düzenlenmistir. Ayrica durusmanin düzenini bozan kisinin salondan çikarilmasini düzenleyen 203. maddenin 2. fikrasinda yer verilen “savunma hakkinin kullanilmasini engellememek kosulu” eski düzenlemeye göre kisinin savunma hakkini kullanmasi açisindan olumlu bir gelismedir. Bu ibare eski kanunda yer alan “esasa iliskin iddia ve savunmanin yapilmasin engel olacak biçimde uygulanmaz” cümlesinden daha olumlu ve eski kanundaki muglakligi giderici nitelikte bir ibaredir.

10 CMK’nin 203. maddesinin 3. fikrasinda avukatlara disiplin cezasi verilemeyecegi hükmü getirilmistir. Böylece avukat durusma salonundan çikarilabilecek, ancak disiplin cezasi verilemeyecektir. Ancak bu hüküm dahi savunma makamini temsil eden avukatlar için yeterli bir düzenleme degildir. Ðddia makami için benzer bir düzenleme öngörülmezken avukatlarin mahkeme salonundan mahkeme baskani veya hakim tarafindan derhal çikarilabilecek olmasi halen savunma makamina gereken önemin verilmediginin açik bir göstergesidir.

Mahkeme düzenini saglamak saglikli bir muhakeme yapilabilmesi için zorunlu olmakla birlikte, savunma hakkinin kisitlanmasina yol açabilecek bir uygulamaya da dönüsmemelidir. Unutulmamalidir ki, savunmasiz muhakeme olamayacagindan, düzen saglama adina, savunma hakki kisitlanamaz. Düzen, basli basina bir amaç degil saglikli bir muhakeme yapilabilmesinin bir aracidir. Bu tür bir uygulama sonunda savunma hakkina zarar verir. HUMK’un 70. maddesine göre, “davasini bizzat takip eden kimsenin” salondan çikarilmasihalinde, hakimin “acele hallerde kendisini vekil tayinine icbar etmesi” hükmünü getirmekle, tarafin savunma hakkini güvence altina almistir. CMUK’un 379. maddesinde ise tedbir olarak durusma salonundan çikarilan veya tutuklanan “sanik” veya “müdahilin” yoklugunda durusmaya devam olunabileceginemahkemece karar verilebilecegini, ancak bu kararin esasa iliskin iddia ve savunmanin yapilmasina engel olacak sekilde uygulanmayacagini hükme baglamistir (m. 251). Dolayisiyla savunma hakkini zedelemekten kaçinildigi imajini vermeye çalismistir. Esasen savunmasiz muhakeme olmaz ilkesi uyarinca salondan çikarilan tarafin giyabinda, lehinde veya aleyhinde hiçbir islem yapilmamalidir. Muhakemenin tarafi, özellikle de durusmadan çikarilan taraf, muhakemenin her asamasinda mutlak surette vekille temsil edilmek isteyecegi ve asilin veya vekilinin yoklugunda yapilan islemlerin savunmayi kisitlamasi olasiligina binaen, giyabinda islem yapilmamalidir. Bu noktada CMUK veya Adli Yardim uygulamalari devreye girmeli ve hakim durusmadan çikarilan tarafa re’sen vekil tayinine karar vererek Barodan avukat gönderilmesini talep etmelidir.11 Avukatlik Kanunu da HUMK ve CMUK’da düzenlenen durusma düzenine iliskin hükümlerin avukatlara da uygulanabilecegini belirlemistir (m. 58). Ancak düzene iliskin tedbir olarak avukatlarin tutuklanmayacagini, haklarinda hafif hapis veya hafif para cezasinin verilmeyecegini hükme baglamistir. Avukatlik Kanunu, avukatlarin savunma meslegini korkusuzca yapmalarina bir nebze imkan saglamistir.

11 CMK 204. madde de “Mahkeme sanigin durusmada hazir bulunmasini dosyanin durumuna göre savunmasi bakimindan zorunlu görmezse oturumu yoklugunda sürdürür ve bitirir. Ancak, sanigin müdafii yoksa mahkeme barodan bir müdafi görevlendirilmesini ister.” hükmüne yer verilerek HUMK ve CMK arasindaki bu çeliski giderilmis ve olumlu bir gelisme olarak sanigin savunma hakki güvence altina alinmistir.

Hukuk düzeninde belirtilen bu amaç-araç iliskisinin iyi kurulmasi gerekir. Ancak kanunun mahkeme düzenine iliskin tedbiri gerektiren davranislari belirtirken azami takdire yer veren bir düzenlemeye gitmis olmasi, savunma hakkinin kullanimi açisindan ciddi bir tehdit olusturmaktadir. Özellikle kamusal bir faaliyet yürüten avukatlarin da ayni sartlara tabi tutulmasi kabul edilebilir bir özür olmadigi gibi, savunma makamina verilen öneminde göstergesi olmaktadir. Bundan ötürü, böylesine hassas bir konuda mümkün oldugu kadar durusma inzibatini bozan davranislari belirleyerek hakimin takdir yetkisini kisitlayici bir düzenlemeye gitmek zorunludur. Mevcut yasal düzenlemeler içinde savunma hakkinin teminati sadece hakimin vicdani kanaati olmamalidir.

SAVUNMA HAKKININ SINIRLARI

Suçla Sinirlilik Savunma hakki, tartismalar bir tarafa sinirsiz bir hak degildir. En azindan mevcut düzenlemeler öyle olmadigini göstermektedir. Savunma hakkinin kullaniminin sinirini “suç” belirlemektedir. Bu hak, tipki öteki temel haklar gibi “suç vasita kilinarak” da kullanilamaz. Burada hukuka uygunluk nedenleriyle, bir hakki kullanmada “suçu vasita kilmayi” birbirine karistirmamak gerekir. Anayasanin 36. maddesinde de belirtildigi üzere, “mesru vasita ve yollardan faydalanmayi” zorunlu kilarak sadece suça degil her türlü hukuka aykiriliga basvurmayi savunma hakkinin sinirlari disinda tutmustur.

Erkle Sinirlilik

Savunma hakki Anayasada bahsedildigi sekliyle, yargi erkiyle sinirlidir (Anayasa, m. 36). Bu hak, münhasiran yargi erkinin bulundugu yerde bulunmaktadir. Genis anlamiyla isnada cevap verme, savunma hakki kapsa minda olsa dahi, teknik anlamda savunma hakki muhakeme faaliyeti yürütülen makamlar önünde kullanilan hak ile sinirlidir. Durum böyle olunca sanigin adli makamlar önünde yapacagi savunma disinda savunma dokunulmazligindan yaralanmasi mümkün olamayacaktir. Özellikle disiplin kurullarinin yaptiklari disiplin muhakemesinde savunma hakkinin gerçek anlamda kullanilmiyor olmasi buna en bariz örnektir. Kuskusuz böyle bir durum savunma hakkinin temel hak olma niteligini zedeleyen, aleyhe bir durumdur.

Bu ve benzer nedenledir ki,

Disiplin muhakemeleri de dahil olmak üzere her tür ceza muhakemesinde “zorunlu müdafilik kurumu”nu öngörmekteyiz.
Her tür ceza muhakemesinde zorunlu müdafiligin yani sira, hukuk muhakemelerinde de, “kanunu bilmemek mazeret sayilmaz ilkesini kabul etmedigimizi ve de yeni TCK’da yapilan düzenlemeyi de takdire birakilmis bir husus görerek”, hukukçularin dahi içinden çikamadigi mevzuat labirentleri içinde vasat insanin kaybolmamasi, dolayisiyla hak kayiplarinin önüne geçilebilmesi için hukuk muhakemelerinde dahi zorunlu müdafilik gibi zorunlu avukatlik kurumunu öngörmekteyiz.
Zaruri müdafilik veya zaruri avukatlik kurumu Bati dünyasinda hukuk sigortasi kurumlari olusturarak gerçeklestirilen uygulamalarla saglanmaktadir. AB kapisina dayanmis Türkiye için hukuk sigortasi gibi kurumlar artik lüks sayilmamalidir.

Dava Ile Sinirlilik

Yargi erkiyle iliskinin zorunlu sonucu olarak, savunma hakki dava ile sinirli olmaktadir. Anayasanin bu hakka getirdigi sinir “dava”dir (m. 36). Ancak dava kavrami genis yorumlanmali, bu kavramdan sadece “muhakeme faaliyeti” anlasilmamalidir. Böyle anlasildiginda savunma hakki sadece bu faaliyetlerle sinirli olacak, bunlarin disinda kalan “adli faaliyetlerde” savunma hakki söz konusu olmayacaktir. Tabii, böyle bir anlayis temel haklardan olan ve Anayasa geregi ancak orantilik ilkesine bagli kalinarak kanunla sinirlanabilecek savunma hakkini kanun disi yollarla sinirlamak anlamina gelecektir. Kanunlarda savunma hakkina bu noktada getirilmis bir sinirlama yoktur. Kanunun sinirlamadigi bir hakki, “dava kavramini dar-teknik anlamda düsünerek savunma hakkini sinirlamak”, kesinlikle keyfi davranmak demektir. Özetlersek, savunma hakki söz konusu oldugunda, dava kavramindan sadece muhakeme faaliyetini degil, yargi erkinin tezahürü olan tüm adli faaliyetleri anlamak gerekmektedir. Aksi bir tutum savunma hakkini keyfi bir biçimde sinirlamak olur. Nitekim CMUK, bu gerekçelerden hareketle ve muhakemeyi sadece yargi önündeki bir islevle sinirlamayarak, daha kovusturmanin en basinda, henüz herhangi bir konuda bilgisine veya ifadesine basvurulmak istendigi anda dahi kisinin savunma hakkindan yararlanmasini öngörmüs ve müdafilik hakkindan yararlandirilmasini, 18 yasindan küçükler için icrai bir mutlak zorunluluk, büyükler için de hatirlatilmasi mutlak zorunluluk olarak düzenlemistir.

SAVUNMA DOKUNULMAZLIGI

Genel Olarak Savunma özgürlügü içinde ele alinan bir baska kavram “savunma dokunulmazligi”dir. Italyan Ceza Kanunu’nda bu kadar genis bir sekilde düzenlenmis olan savunma dokunulmazliginin tercüme edilirken, nasil olur da bu kadar degistirildigi ve daraltildigi dikkat çekicidir.

Türk Ceza Kanunu’ndaki düzenlemenin alindigi Ðtalya Ceza Kanunu düzenlemesi söyledir:

Madde 398: “Dava esnasinda taraflar veya vekilleri tarafindan davaya müteallik mahkemeye verilen evrak ve irat olunan müdafaalarin muhtevi oldugu tecavüzlerden dolayi takibat yapilmaz.

Su kadar ki hakim kanunen muayyen olan inzibati tedbirlerden maada bu sözleri havi olan evrakin tamamen ortadan kaldirilmasini emir ve tecavüz olunanin istegi ile kendisine tazminat itasina-dava hakkinda karar verirken hükmedebilir.”

12 Yeni CMK’da suçun üst sinirinin 5 yil ve daha fazla bir cezayi gerektirmesi halinde ve savcinin tutuklama talep ettigi herhalde müdafilik zorunlu hale getirilmistir.

Çok büyük önem tasiyan bu fark, tek bir kelimenin degistirilmesi ile ortaya çikmistir. Iki (tabi ki TCK’daki maddenin ilk 6123 sayili Kanunla degistirilmeden önceki hali ile Italyan CK, m. 398) maddenin karsilastirilmasinda, aradaki farkin “muhtevi oldugu” ibarelerinden sonra gelen kelimeden meydana geldigi açikça görülmektedir. Bu kelime, Italyan Ceza Kanunu’nda “tecavüzler” seklinde iken, Türk Ceza Kanunu’nda “elfazi tahkiriye” olmustur. Ruhuna ve ihdas amacina uygun sekilde olmasi, savunma dokunulmazliginin Italya’daki gibi savunmaya iliskin söz ve yazilarin içerdigi her türlü tecavüzü kapsamasi gerekirken; Türkiye’de bu dokunulmazlik, sadece hakaret ve sövme teskil eden söz ve yazilarla sinirlanmistir. Doktrinde farkli adlar altinda zikredilen savunmanin dokunulmazligi kavrami Türk Ceza Kanununun 486. maddesinde düzenlenmistir. 13 486. maddede; “Taraflarin veya vekil, müdafi, müsavir veya kanuni mümessillerinin bir dava hakkinda kaza mercilerine verdikleri dilekçe, layiha veya sair evrakin yahut yaptiklari iddia ve müdafaalarin ihtiva ettigi hakareti mutazammin yazi ve sözlerden dolayi takibat yapilamaz.” denilmektedir. Savunma yapilirken kullanilan sözcük yönünden cezalandirilmamak anlamina gelen savunma dokunulmazliginin amaci, savunanin, cezalandirilabilme korkusundan ve kuskusundan arindirilarak, savunmasini tam olarak ve özgürce yapmasini saglamaktir. Bir davanin açilmasi veya görüsülmesi sirasinda verilen dilekçelerde kullanilan sözler kisisel haklari zedeleyici nitelikte olsa bile, iddia ve savunma sinirlari asilmis olmadikça bu bir haksiz eylem olarak nitelendirilmemektedir. Iddia ve savunmanin disinda kalan ve bunlarla ilgisi bulunmayan ve hakaret içeren sözler ise bu kapsam disinda degerlendirilmektedir. Savunma, devlet bakimindan da önemlidir. Savunma, kararin dogru olmasini saglar. Bu da ceza adaletinin hakkiyla ifasi ve neticede devletin adaletle kaim olmasi demektir. Zira adalet, mülkün temelidir.

13 Yeni TCK’da “Ðddia ve Savunma Dokunulmazligi” basligi altinda 128. madde de düzenlenmistir. Söz konusu madde de savunma dokunulmazligi: “Yargi mercileri veya idarî makamlar nezdinde yapilan yazili veya sözlü basvuru, iddia ve savunmalar kapsaminda, kisilerle ilgili olarak somut isnadlarda ya da olumsuz degerlendirmelerde bulunulmasi hâlinde, ceza verilmez. Ancak, bunun için isnat ve degerlendirmelerin, gerçek ve somut vakialara dayanmasi ve uyusmazlikla baglantili olmasi gerekir.” seklinde ifade edilmektedir.

**(*) Yeni TCK ile eski TCK’da yer alan hükümlerin savunma dokunulmazligi yönünden karsilastirilmasi “Yeni TCK ve Savunma Dokunulmazligi” basligi altinda ilerleyen bölümlerde irdelenmistir**.

SAVUNMA DOKUNULMAZLIGI KAVRAM Doktrinde “savunma dokunulmazligi” (Dönmezer), “müdafaa masuniyeti” (Erem), “yargilama dokunulmazligi” (Zeppieri)14 veya “savunma sorumsuzlugu” (Yüce) denilen “iddia ve müdafaa bagisikligi” (Kunter), iddia ve müdafaa görevleri yapilirken kullanilan kelimeler veya verilen dilekçe ve evraklarin ihtiva ettigi tecavüzler yüzünden taraflarin sorusturulamamalarini ve cezalandirilamamalarini ifade eder.

Savunma dokunulmazligi, bir muhakemenin taraflarinin, uyusmazlik konusu ile ilgili olarak bildiklerini ve düsündüklerini korkmaksizin dile getirmesini, yaziya dökmesini veya belgelemesini ifade eder. Gerçekten ayri bir suç isleyecegi korkusuyla iddia ve savunmasini hakkiyla, istedigi gibi yerine getiremeyen kisinin, muhakeme sonunda verilecek hükümden memnun olmamasi mümkündür. Konu ile ilgili olarak bildiklerini çekinmeden anlatabilecek kisi bakimindan ise, böyle bir memnuniyetsizligin olmayacagi, olsa da hakli olmayacagi açiktir.

14 S. Dönmezer’den naklen Kisilere ve Mala Karsi Cürümler,14. Baski, Ðstanbul: 1995, No. 261, s. 265.

SAVUNMA DOKUNULMAZLIGININ NITELIGI Savunma dokunulmazligi, bir hukuka uygunluk sebebidir. TCK’nin 49. maddesinde düzenlenen; kanun veya yetkili amirin emrini icra, mesru müdafaa, iztirar hali, genel hukuka uygunluk sebepleridir.15 Ancak bunlarin disinda da özel hukuka uygunluk sebepleri vardir: Magdurun rizasi ve hakkin icrasi gibi. Bir muhakemede taraf olanlarin öncelikle taraf olmalarini saglayan pozisyonlarinin geregini yapabilmeleri için savunma ve iddia hakkina sahip olmalari gerekir. Taraflar için bir hak olan iddia ve savunma; bu amaçla ve bu esnada taraflarin yapabilecekleri hakaretler bakimindan özel bir hukuka uygunluk sebebi teskil etmektedir. Hukuka uygunluk sebebinin bulundugu bir durumda da suç olusmayacagindan cezalandirma da söz konusu olmayacaktir. Savunma dokunulmazligi, bir hukuka uygunluk sebebidir. Ancak söz konusu hukuka uygunluk sebebinin varligi için isnatlarin dogruluguna inanilarak yapilmasi ve sadece olaylarin yansitilmasi ile yetinilerek hakkinda sikayette bulunulan kisiye sahsi hakaret ve sövmede bulunulmamasi lazim geldigi savunulmustur. 16 Bu iddiada dile getirilen “dogruluguna inanilarak yapilmasi”, zaten bir fiili hakaret olmaktan çikaracak unsurdur. Böylelikle dokunulmazlik kapsamindaki hakaret, sanki yapilan söz ve hakaretin aslinda dogruluguna inanilan söz ve olaylarla sinirlanmis olmaktadir. Ancak savunma dokunulmazliginin bu sekilde nitelenmesi yanlistir; bu kurumun varlik sebebi ile zitlik teskil etmektedir. Zira kanunla hukuka uygunluk sebebi kabul edilen bu kurumla, hakaret teskil eden söz, yazi ve evraklarin cezalandirilmayacagi düzenlenmistir; yoksa bunlarin hakaret teskil etmeyecegi söylenmek istenmemistir. Alintilanan tanimdaki kriterlere uyan söz ve yazilar zaten hakaret teskil etmemektedir ki neden ayrica savunma dokunulmazliginin konusu kilinsin?

15 Hukuka uygunluk sebepleri Yeni TCK’da 24 ve 25. maddelerde düzenlenmistir. 16 Dönmezer, No. 264, bis, s. 269.

Zira dokunulmazlik, hakaret niteligi tasimayan dogru ve gerçek olaylarin isnadi degil, kanunun deyimiyle “hakareti mutazammin” söz, yazi ve evraklarin iddia ve müdafaa sebebiyle verilmesi durumuna iliskindir.

Savunma dokunulmazliginin hukuka uygunluk sebebi olabilmesi için gereken sartlar, failin dogrudan dogruya iddia veya savunma hakkinin bulunmasi, hakaret içeren yazi ve sözlerin kullaniminin savunma hakkinin icrasinin bir sonucu olmasi ve söz konusu hakkin yani savunma hakkinin kötüye kullanilmamis olmasidir.17 Kanimizca; savunma dokunulmazligi, sadece hakaret ve sövme suçlari degil, söz ve ifade ile islenebilen bütün suçlar için bir hukuka uygunluk sebebidir ve bu sekilde düzenlenmelidir.

SAVUNMA DOKUNULMAZLIGININ AMACI Savunma dokunulmazligi, savunma görevini yapacaklarin hiç kimseden, hatta kanundan korkmayarak ve sözlerinin ne gibi karsiliklar, ne gibi suçlu neticeler dogurabilecegini düsünmeyerek yapabilmeleri için verilmistir.18 Savunma hakkinin kullanimini güvence altina almayi amaçlayan savunma dokunulmazligi, temel bir hak olan savunma hakkinin kullaniminin güvenceye baglanmasi ve adaletin herhangi bir engelle karsilasmaksizin temini amacina dayanir. Savunma yapmak adina söylenmesi gerekenin ceza korkusu ile söylenmemesi, adaletin gerçeklestirilmesine engel olur. Ancak savunma dokunulmazliginin bu amaç çerçevesinde degerlendirilmesi ve ceza görmeksizin onur kirmaya araç olacak sekilde kötüye kullanimina da firsat verilmemesi gerekir. 19

Ancak bizce onur kirici da olsa söz veya yazi veya evrak, savunma ile ilgili olmak sartiyla dokunulmazlik kapsaminda olmalidir.

17- Meral Sungurtekin; Avukatlik Meslegi Avukatin Hak ve Yükümlülükleri, Izmir: 1999,s. 98. 18 Ali Haydar Özkent; Avukatin Kitabi, Ðstanbul: 1940. Eserin tipki basimi, Ðstanbul: 2002, No. 505, s. 341. 19 Meral Sungurtekin; a.g.e., s. 93. Yazar, burada F.Erem’e (Türk Ceza Hukuku, C. 2-1965, s. 1077) atif yapmaktadir.

DIGER BAZI HUKUK SISTEMLERINDE DÜZENLENME BIÇIMI

Alman Ceza Kanununun “Hakaret” baslikli 14. babinda yer alan 193. maddesinde, “… Haklarin savunulmasi veya yerine getirilmesi ya da hakli çikarlarin korunmasi için yapilan açiklamalar ancak gerçeklesen kosullardan veya ifade biçiminden bir tahkirin varligi anlasilirsa cezalandirilabilir.” denmektedir. Buna göre müdafiin hakaret edici açiklamalarinin ancak bunlarla hukuki kovusturma arasinda illiyet bagi yoksa veya müdafi, delillerin bu tür iddialar için yetersiz veya güvenilmez oldugunu bilme yükümlülügü altinda ise hakli sayilamayacagi belirtilmektedir. 20 Yine Alman Ceza Kanunu’nun 193. maddesi ile ilgili olarak; çok genis bir sekilde savunma dokunulmazligi dahil bütün diger haklarin savunulmasinda ilke olarak ceza verilmeyecegi ve ancak hakkin kullanilmasinda basvurulan ifade tarzi ve içinde bulunulan hal ve sartlara göre fiilin suç teskil edebileceginin belirtildigi ifade edilmistir.21 Türk Ceza Kanunu’ndaki düzenlemenin alindigi Italyan Ceza Kanunu düzenlemesi ise söyledir:

Madde 398: “Dava esnasinda taraflar veya vekilleri tarafindan davaya müteallik mahkemeye verilen evrak ve irat olunan müdafaalarin muhtevi oldugu tecavüzlerden dolayi takibat yapilmaz. Su kadar ki hakim kanunen muayyen olan inzibati tedbirlerden maada bu sözleri havi olan evrakin tamamen ortadan kaldirilmasini emir ve tecavüz olunanin istegi ile kendisine tazminat itasina-dava hakkinda karar verirken hükmedebilir.” 398. maddenin ceza mahkemelerine münhasir olmasi yolundaki tereddüdü gidermek için “muhakeme esnasinda” denilmesi teklif edilmisti. Fakat Meclisi Mebusan Komisyonu bu ilaveyi lüzumsuz görmüstür. Zira mahke me demekle her nevi mahkemeyi anlamak icap eder. 398. madde yalniz mahkemeden bahsediyor. “Impallomeni” ayni sebeplerden dolayi devlet surasi ile vilayet meclislerinin de mahkemeden sayilmasi lazim geldigi fikrindedir.

20 Nur Centel; Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Savas Mollamahmutoglu; Türk Ceza Yorumu, 3. Baski, 4. Cilt, Ankara: 1999 adli eserin içinde, s. 5121. 21 Bkz.: Dönmezer, a.g.e., No. 264 ter, s. 270.

Zira bunlar da mahkemeler gibi dava görür ve neticelendirirler. Her ne kadar “Impallomeni”nin ileri sürdügü isbu sebepler tamamen sayani kabul degilse de adi geçen meclisler huzurunda savunma makaminda ileri sürülen sözler tahkir kasti bulunmayacagi cihetle zikredilen ceza muafiyetinin tatbik edilmemesine sebep yoktur.22 398. madde, “davaya müteallik takdim edilen evrak ve irat edilen müdafaalar” diyor. Kanunun maksadini aydinlatmak için Meclisi Mebusan Komisyonu mazbatasindaki beyanatin burada anilmasi yerinde olacaktir: “Kabul edilen isbu muafiyet ancak müdafaa hakkini temin içindir. Binaenaleyh davaya müteallik müdafaa makaminda söylenen veya yazilan her sey hakkinda muafiyet caridir. Bunlarin herhalde müdafaaya salih ve bu noktadan muktazi olup olmadiklari tetkik edilemez.” Carrara dahi müdafaa eden kimsenin tensip ettigi her seyi söyleyebilecegini ileri sürüyor. 23

SINIRLARI(24)

Taraf Ile Sinirlilik

Kanun, savunma dokunulmazligini taraf ile sinirlamistir. Savunma dokunulmazligindan yaralanabilmek için o davanin tarafi olmak ön kosuldur. Buradaki taraf kavramindan bir davada sübjektif bir menfaat elde etmek maksadiyla yer alan kimseleri anlamak gerekir. Bir davada taraf olmakla birlikte sübjektif bir menfaati olmayan hakim ve savci gibi kimseler savunma dokunulmazligi açisindan o davanin taraflari sayilmazlar. Kanun, davanin taraflari yaninda onlarin temsilcisi sifatiyla davaya katilan vekil, müsavir vb. kimselerin eylemlerini de savunma dokunulmazligi kapsaminda degerlendirmektedir.

22 Majno; Ceza Kanunu Serhi (Türk ve Ðtalyan Ceza Kanunlari), Ankara: 1980, No. 1800-1807, s. 371- 374.

23 Manjo, a.g.e., s. 371.- 24 Bu degerlendirme eski TCK maddesi nazara alinarak yapilmistir. Savunma Hakkinin özünü olusturan “Savunma Dokunulmazligi”nin eski ve yeni TCK yönünden degerlendirilmesine katki saglayacagi düsüncesiyle bu bölüm aynen korunmustur.

Savunma dokunulmazligi kapsaminda hakaretin yöneltilebilecegi kimseler açisindan kanunda herhangi bir açiklik olmadigi gibi, bu konuda uygulama ve doktrinde de bir birlik saglanmis degildir. Bazi hukukçulara göre bir davada sübjektif yarari olan böylece davada taraf teskil edebilecek yani savunma dokunulmazligindan yararlanabilecek kimselere hakaret halinde dokunulmazlik söz konusu olabilecektir. Bazi hukukçulara göre ise bu düzenlemenin yapilis amacinin savunma hakkinin hiçbir kisitlamaya maruz birakilmaksizin özgürce kullanilmasini saglamak oldugu ve bu amaca uygun olarak, bir davada yer alabilecek herkese karsi yöneltilen hakaret içeren yazi ve sözler savunma dokunulmazligi kapsaminda degerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim 2005’de yürürlüge girecek olan TCK’nin Savunma Dokunulmazligi’ni düzenleyen 128. maddesinde, davanin taraflari yerine “kisilere yönelik” kavrami getirilerek taraf açisindan savunma dokunulmazliginin kapsami genisletilmistir.

Konu Ile Sinirlilik

Savunma dokunulmazliginin konusu; ihtilafa iliskin olarak ve iddia veya savunma babinda taraflar veya vekilleri tarafindan yargi mercilerine verilen dilekçe ve diger evraklardaki yazilar ve ayni nitelikteki sözlerdir. Muhakeme makamlarina verilen dilekçe vb. yazilar iddia ve savunmaya iliskin olmalidir. TCK 486. maddede geçen “bir dava hakkinda” deyiminin anlami budur. Bir baska deyisle, “dava hakkinda olma” ile kastedilen, görülmekte olan bir dava ile sarf edilen hakaret içeren ifade arasinda fikri bir bagin bulunmasidir. Bunlarin disindaki söz ve davranislar savunma hakki kapsaminda degerlendirilemeyecegi gibi, dokunulmazlik zirhindan da yararlanilamaz. Kanuna göre, dava ile ilgili olsa dahi “iddia ve müdafaa hududunu asan hakareti mutazammin yazi ve sözler” de cezalandirilabilecektir. Ayrica savunma dokunulmazligindan yararlanabilmek için hakaret içeren yazi ve sözlerin taraflarin mesru bir sekilde istirak ettikleri bir dava ile ilgili olarak ve bu dava görülürken, yargi mercileri önünde verilmis veya sarf edilmis olmasi gerekmektedir. Yargi mercileri disindaki eylemler dava ile ilgili olsa bile muafiyetin kapsami disinda kalmaktadir.

2005’te yürürlüge girecek düzenlemede, 128. madde yeni bir kavram getirmektedir. Bu kavram “kisilerle ilgili somut isnat ya da olumsuz degerlendirmeler” kriterini getirerek, suçta konu itibariyle somut olarak belirlenebilirlik esasini benimsemistir. Böylece savunma dokunulmazliginin dar yorumuna ve keyfi uygulamalara sinir getirmistir.

Vasita Ile Sinirlilik

Kanun, hakaret içeren yazi ve sözlerin dilekçe, layiha ve sair evrakta yahut yapilan iddia ve müdafaalarda yer almasi gerektigini belirtmektedir. Buralarda yer almayan hakaret içeren yazi ve sözler muafiyetin kapsami disinda kalir ve hakaret suçunu olusturur. Kanunun “yazi ve sözlere” inhisar ettirdigi muafiyet yazi veya sözle yapilmaz, baska bir ifade vasitasi, davranis veya isaretle yapilirsa fiilin faili adli muafiyetten yararlanamaz.

Fiil Ile Sinirlilik

Kanun, “hakarete mutazammin yazi ve sözlerden dolayi, takibat yapilmaz” demekle savunma dokunulmazligini fiille de sinirlamis olmaktadir. Burada kanunun lafzî yorumundan hukuka uygunlugun sadece “hakaret suçlari” (TCK, 480-482) açisindan geçerli oldugu sonucu çikmaktadir. Ancak kanunun bu kadar dar yorumlanmasi bizi savunma hakkinin ciddi anlamda kisitlanmasi sonucuna götürebilecektir. Nitekim 486. maddenin sadece 480 ve sonra gelen maddeler bakimindan degil, bütün hakaret ve sövme suçlarina iliskin metinler açisindan geçerli oldugu kabul edilmektedir. Bununla birlikte, savunma hakkinin kullanimina yönelik olsa dahi “hakaret ve sövme suçlari” disinda kalan konusu suç teskil eden eylemler adli muafiyetin kapsami disinda kabul edilerek cezalandirilmaktadir. 2005’te yürürlüge girecek düzenlemede, 128. madde halen yürürlükte olan Kanundan farkli olarak bilerli bir suç tipi belirtmemis, bütün suçlar açisindan genis olarak yorumlayabilecegimiz olumlu ve savunma hakkini güçlendiren bir düzenleme getirmistir. Bu yenilik doktrin ve uygulamadaki farkliliklari ortadan kaldiracak bir düzenleme olarak görülebilir.

SAVUNMA DOKUNULMAZLIGINA BAGLANAN HUKUKÐ SONUÇLAR

TCK’nin, 486. maddesinin ikinci fikrasinda, “Birinci fikrada yazili hallerde salahiyetli kaza mercilerince kanunen muayyen olan inzibati tedbirlerden maada tecavüze ugrayanin talebi üzerine tazminata hükmedilebilecegi gibi hakareti mutazammin yazi ve sözlerin evrak ve zabitlardan kismen veya tamamen kaldirilmasina da karar verilebilir.” denilmektedir.

Buna göre kanun bu hükmüyle “hakaret içeren yazi ve sözleri” cezai takibat disinda birakarak, bunun yerine inzibati tedbirlerin uygulanabilecegine veyahut ilgilinin talebi halinde tazminata hükmedilebilecegine yer vermistir. Yine ilgilinin istegine bagli olarak bu hakaret içeren yazi ve sözler zabitlardan kismen veya tamamen çikarilabilecektir.

Savunma dokunulmazligi kapsamindaki söz ve yazilardan dolayi uygulanabilecek inzibati tedbirler, CMUK 378-380. Maddelerinde düzenlenen inzibati tedbirlerdir.25 Bu tedbirler hakarete ugrayan bakimindan bir müeyyide olmayip, mahkeme düzenini korumaya yönelik tedbirlerdir. Diger tedbirler ise hakarete ugrayanin sahsini korumaya yönelik tedbirlerdir.

2005’te yürürlüge girecek olan TCK’nin 128. maddesinde mevcut kanunun 3. fikrasi 25 Yeni CMK’da 203 ve 205. maddeler arasinda düzenlenmistir. na yer verilmemistir. Bu durumda madde metninde açiklik olmamakla birlikte Adalet Komisyonu gerekçesinden anlasildigi kadariyla genel hükümler dogrultusunda hareket edilecektir.

YENI TCK VE SAVUNMA DOKUNULMAZLIGI

Mevcut TCK’nin savunma dokunulmazligini düzenleyen 486. maddesi 1953 yilinda yapilan bir degisiklikle bugünkü halini almistir. Ayni tarihlerde maddenin ikinci fikrasinda yer alan,

“Ve ilgili oldugu takdirde dahi iddia ve müdafaa hududunu asan hakareti mutazammin yazi ve sözler yukaridaki fikra hükmünden hariçtir”

ibarelerinin iptali istemi ile Anayasa Mahkemesinde dava açilmistir. Iptal isteminde; savunma masuniyetinin tam olmak zorunda oldugu ve iptali istenen hükmün bu masuniyeti ciddi surette engelledigi ve esasen iddia ve müdafaa içinde kalan bir hususun kasit unsuru bakimindan hakaret teskil etmesinin imkansiz oldugu, bu sinirin asilmasina ragmen faile ceza verilmemesiyle masuniyetin yaratilabilecegi ve bu hükmün Anayasanin 36. maddesinde yer alan savunma hakkina aykiri oldugu ileri sürülmüstür. Karsi oy yazilarinda, “Iddia ve savunma hududunun nerede baslayip nerede biteceginin belirli bir kistasi olmamasi sebebiyle yargi mercileri önünde iddia ve savunma durumunda bulunan kisileri endiseye ve tereddütlere düsürecegi ve bunun da haklarin tam olarak kullanilmasini önleyecegi cihetle hak arama hürriyetini kisitlamakta oldugundan iptali gerektigi” ifade edilmis ise de Mahkeme; “Gerçekten iddia ve savunma hakkinin her türlü etkiden uzak olarak kullanilmasi esastir. Süphesiz, bir davada taraflarin yargi mercileri önünde iddia ve savunmalarini endiseye kapilmadan serbestçe yapmalari gerekir.

Iddia ve savunma siniri içinde kalan hakaretin suç teskil etmemesi, hakaret kastinin bulunmamasindan degil, adaletin tam olarak yerine getirilmesi sebebine dayanir. Bu itibarla bu serbesti, davanin aydinliga kavusmasina, diger bir deyimle hakkin meydana çikmasina vesile olmasi amacina hizmet etmelidir. Böyle Noldugu takdirde Anayasanin öngördügü mesru vasita ve yollara basvurulmus olur. Ancak o dava sebebiyle söylenmesinde ve yazilmasinda zaruret mevcut olmayan yani davanin aydinliga kavusmasinda ve hakkin meydana çikarilmasinda hiçbir etkisi görülmeyen hakareti mutazammin yazi ve sözlerin sarf edilmis bulunmasinda elbette ki mesruluk vardir, denilemez. Iste böyle bir halde iddia ve savunma siniri asilmis ve bu suretle de haysiyetler korunmamis olur.

Bu bakimdan sözü edilen hüküm, yargi mercileri önünde iddia ve savunma durumunda bulunan kisileri korkutacak ve tereddüde düsürecek ve bu yüzden de söylenmesi ve yazilmasi gereken bir hususu söylemek ve yazmaktan çekinmeyi gerektirecek bir nitelik tasimamaktadir. Iddia ve savunma sinirinin asilip asilmadiginin hakimin takdirine birakilmis olmasindan daha tabii bir hal olamaz. Bu durum da suçta kanunilik ilkesine aykirilik teskil etmez”26 gerekçesiyle iptal talebini reddetmistir. Anayasa Mahkemesinin gerekçedeki görüslerine katilmak mümkün degildir. 486. maddenin ilk fikrasindaki “bir dava hakkinda” ibaresi savunma dokunulmazliginin dogal sinirlarina yetmektedir. Bundan daha fazla bir sinirlama, savunma dokunulmazliginin amacina ulasma bakimindan gereksiz ve elverissizdir.

Gerçekten de mahkemenin karsi oy yazilarinda da ifade edildigi gibi, iddia ve savunma hududunun nerede baslayip nerede biteceginin belirli bir kistasi bulunmamaktadir. Belirli olmayan kistaslarla bunca önemli bir isleve sahip bir hakki sinirlamak, hak arama hürriyetini kisitlamakla es anlamlidir. Nitekim hükümetin hazirladigi TCK tasarisinda yeniden düzenlenen maddede bu sinirlamaya yer verilmemistir. Tasarinin 184. maddesinde düzenlenen hüküm söyledir: “Taraflarin veya avukat, danisman veya yasal temsilcilerin dava hakkinda yargi mercilerine verdikleri yazilar veya evrak veya iddia ve savunmalarindaki taraflara yönelik isnattan dolayi ceza verilemez. Iddia ve savunma ile ilgili olmayan isnat hakkinda yukaridaki fikra hükmü uygulanmaz. Birinci fikrada yazili hallerde, yetkili yargi mercilerince kanunun belirttigi disiplin tedbirlerinden ayri olarak saldiriya ugrayanin istegi üzerine tazminata hükmedilebilecegi gibi, hakareti kapsayan yazi ve sözlerin evrak ve tutanaklardan kismen veya tamamen kaldirilmasina da karar verilebilir.”

26 Anayasa Mahkemesi Karari, 08.06.1965, 165/36.

Tasarida mevcut TCK’da yer alan “ve ilgili oldugu takdirde dahi iddia ve müdafaa hududunu asan” ibarelerine yer verilmemis idi. Tasariyi hazirlayanlara göre, tasarida yer verilmeyen ve TCK’ya sonradan eklenen bu ibareler, savunma dokunulmazligini bir miktar sinirlamistir ve bu hüküm, tatbikatta güçlükler çikarmaktadir. Kaldi ki siniri asan beyanlar zaten iddia ve müdafaa ile ilgili olamaz. Hükümet tasarisinda anilan bu hükme yer verilmemesi olumlu olmakla birlikte, savunma dokunulmazligini tanimlayan birinci fikrada bulunan “taraflara yönelik” deyimiyle savunma dokunulmazligi kestirme bir yolla sinirlanmisti. Mevcut TCK’da bulunmayan bu ibarenin anlami ise, maddenin gerekçesinde de yazildigi gibi, bu dokunulmazligin taraf olmayan hakim, savci, tanik ve bilirkisilere yönelik isnatlari kapsamiyor olmasiydi. Bu hükme göre, taraflar birbirlerine bir davada ve o dava ile ilgili olarak beyan ve sarf ettikleri hakareti içeren söz, yazi ve evraklardan sorumlu tutulamaz iken; mahkemede merkezi rollere sahip olan muhakemeyi yapan hakim, savci ve digerlerine yönelik hakaretler cezalandirilacakti. Bunun hak arama hürriyeti, hakikatin arastirilmasi ve adaletin aydinlatilmasi gibi amaçlara hizmet eden savunma dokunulmazligi ile bagdasmadigi açiktir.

Tasarinin ilgili maddesi Adalet Komisyonunda tamamen degistirilmistir. 26.09.2004 tarihinde Mecliste aynen kabul edilen Yeni Türk Ceza Kanununun, “Iddia ve savunma dokunulmazligi” baslikli 128. maddesi söyledir: “Yargi mercileri veya idarî makamlar nezdinde yapilan yazili veya sözlü basvuru, iddia ve savunmalar kapsaminda, kisilerle ilgili olarak somut isnatlarda ya da olumsuz degerlendirmelerde bulunulmasi hâlinde, ceza verilmez. Ancak, bunun için isnat ve degerlendirmelerin, gerçek ve somut vakialara dayanmasi ve uyusmazlikla baglantili olmasi gerekir.” Mecliste kabul edilen yeni madde savunma dokunulmazligi açisindan çok daha ileri bir nitelik tasimaktadir. Öncelikle madde basligi “iddia ve savunma dokunulmazligi” olarak düzenlenmekle savunma dokunulmazligi sadece dava ile ilgili olmaktan çikarilmistir.

Madde içerigine de yansiyan bu durum ile savunma dokunulmazligi, “Yargi mercileri veya idarî makamlar nezdinde yapilan yazili veya sözlü” tüm islemleri kapsayacak sekilde genisletilmistir. Maddedeki diger bir degisiklik ise, tasarida yer alan “taraflara yönelik” ibarelerinin yerine “kisilerle ilgili olarak” ibarelerine yer verilmis olmasidir. Bu degisikligin, isnadin yöneltilebilecegi kisilerin kapsamini genislettigi, ancak muhakemenin tüm taraflarini, örnegin hakim ve savcilari da kapsayacak nitelikte genis kapsamli bir degisiklik olmadigi kanaatindeyiz. Ayrica Yeni TCK’nin 128. maddesinde eski TCK 486. maddesinin ikinci ve üçüncü fikralarina yer verilmemistir.

Bu durumda, yeni düzenlemede yer alan, “Isnat ve degerlendirmelerin, gerçek ve somut vakialara dayanmamasi ve uyusmazlikla baglantili olmamasi” durumunda nasil hareket edilecegi hususunda bir açiklik yoktur. Kanun koyucunun böyle bir durumda genel hükümler dogrultusunda hareket edilecegini öngördügünü, ayrica bir düzenlemeye gerek görmedigini Adalet Komisyonunun madde gerekçesinden çikarmak mümkündür. Söz konusu Adalet Komisyonu gerekçesi aynen söyledir: “Madde metninde, bir hukuka uygunluk nedeni olan ve Anayasamizda da güvence altina alinan (madde 36) iddia ve savunma dokunulmazligi düzenlenmistir. Bir talebin resmi bir makama iletilmesi, dilekçe hakkinin kullanilmasi baglaminda hukuka uygun bir davranistir. Ancak, dilekçe hakki, dilekçenin içerigindeki ifadeler açisindan basli basina bir hukuka uygunluk sebebi olarak mütalâa edilemez.

Hukuk Toplumunda yasama hakkina sahip olan herkes, toplum barisini bozucu nitelik tasimasi dolayisiyla devletten suç islenmesinin önlenmesini ve suçlularin cezalandirilmasini talep hakkina sahiptir. Bir suçun islendigini ögrenen bireyin, bununla ilgili olarak yetkili makamlar nezdinde ihbar veya sikâyette bulunma hakki vardir. Gerçeklesmis bir olayla ilgili olarak bu olayin olusumuna neden olan kisiler de gösterilmek suretiyle ihbar veya sikâyette bulunulmasi durumunda, hakaret veya iftira suçunun olustugundan söz edilemez. Çünkü, burada gerçeklesmis somut olayla ilgili olarak ihbar veya sikâyette bulunmak seklinde bir hakkin kullanilmasi söz konusudur. Iddia ve savunma hakkinin, yargi mercileri veya idari makamlar nezdinde kullanilmasi mümkündür. Iddia ve savunma hakkinin kullanilmasi baglaminda, kisiler açisindan somut isnat ifade eder nitelikte maddî vakialarin ortaya konulmasi ya da kisilerle ilgili olumsuz degerlendirmelerde bulunulmasi mümkündür. Bu somut isnatlar veya olumsuz degerlendirmeler, iddia ve savunma hakkinin kullanilmasiyla iliskilendirilememesi durumunda, hakaret ve hatta iftira suçu olusturur. Iddia ve savunma kapsaminda, kisilerle ilgili olarak bulunulan somut isnatlarin gerçek olmasi ve yapilan olumsuz degerlendirmelerin somut vakialara dayanmasi gerekir.

Keza, bulunulan somut isnatlarin veya yapilan olumsuz degerlendirmelerin uyusmazlikla iliskili olmasi gerekir; ancak, uyusmazligin çözümü açisindan faydali olmasi aranmamalidir. Somut uyusmazlikla baglantili olmayan isnatlar gerçek olsa bile iddia ve savunma dokunulmazliginin varligindan bahsedilemez. Keza, somut vakialara dayansa bile, uyusmazlikla alakasi olmayan olumsuz degerlendirmeler açisindan iddia ve savunma hakkinin kullanilmasi söz konusu degildir. Somut uyusmazlikla ilgili olmakla birlikte iddia ve savunma sinirini asan hakareti mutazammin yazi ve sözlerin iddia ve savunma hakki kapsaminda mütalâa edilmesi mümkün degildir. Ancak, bu ifadelerin kullanilmasina müsamaha ile bakilabilir. Çünkü, bu gibi durumlarda iddia ve savunmanin siniri genellikle öfke ve gazabin etkisiyle asilmaktadir. Aslinda öfke ve gazap hâli, kusurlulugun bir unsuru olan irade yetenegini etkileyen bir faktördür ve bu durum, kisinin isledigi hakaret suçu dolayisiyla kusurunun tespiti baglaminda degerlendirilmelidir.” Madde gerekçesinde yer alan “Bu somut isnatlar veya olumsuz degerlendirmelerin, iddia ve savunma hakkinin kullanilmasiyla iliskilendirilememesi durumunda, hakaret ve hatta iftira suçu olusturur” cümlesi yukarida açiklamis oldugumuz fikri destekler niteliktedir.

Burada daha dikkat çekici olan, “Iddia ve savunma ile ilgili olmakla birlikte iddia ve savunma sinirini asan hakareti içeren yazi ve sözlerin” mevcudiyeti halinde nasil hareket edilecegi hususudur. Bilindigi gibi mevcut Ceza Kanunu’nda “Dava ile (...) ilgili oldugu takdirde dahi iddia ve müdafaa hududunu asan hakareti mutazammin yazi ve sözler yukaridaki fikra hükmünden hariçtir.” seklinde bir ikinci fikra mevcuttur. Bu fikranin savunma dokunulmazligini zedeledigine iliskin elestiriler sonucu bu fikra tasarida ve yeni TCK’da yer almamistir. Madde gerekçesinde, “Böyle bir halin varligi halinde bu durumun iddia ve savunma hakki kapsaminda degerlendirilmesinin mümkün olmadigi, ancak, bu ifadelerin kullanilmasina müsamaha ile bakilabilecegi, vurgulanmaktadir.

Daha sonra, “Savunma sinirinin genellikle öfke ve gazabin etkisiyle asildigi, bu durumun ise kisinin isledigi hakaret suçunun kusur derecesinin belirlenmesinde göz önüne alinmasi gerektigi” söylenerek, hem kendi içinde çeliskiye düsülmekte, hem de kanunla getirilen özgürlük daraltilmaktadir. Komisyonun ifadesi ile, bu duruma müsamaha ile bakilmasi halinde hakaret suçunun olusmasi mümkün degildir. Maalesef Komisyonun mevcut TCK’nin etkisinden kurtulamadigini söylemek durumundayiz. Buradaki tehlike, kanunu yorumlayacak olan hakimin madde gerekçesinden etkilenerek, eski anlayisi devam ettirme düsüncesine kapilmasi halinde ortaya çikacaktir.

Mevcut TCK’nin 486/3. maddesindeki, “tecavüze ugrayanin talebi üzerine hakaret içeren yazi ve sözlerin evrak ve zabitlardan kismen veya tamamen kaldirilmasina da karar verilebilir” hükmü, yeni TCK’da yer almamaktadir. Bu durumda tecavüze ugrayanin kisilik haklariyla ilgili olarak sadece genel hükümlere göre uygulama yapilabilecek, savunma dokunulmazligi kapsaminda muhakemenin etkilenmesi engellenemeyecektir.

Yeni düzenleme, savunma dokunulmazligindan yararlanabilmeyi, isnadin gerçek ve somut delillere dayandirilmasi kosuluna bagli tutmaktadir. Esasen somut vakaya dayandirilabilen bir iddianin savunma dokunulmazligi kapsaminda degerlendirilmesine gerek yoktur. Savunma dokunulmazligi, savunma içinde taraflarin konusu suç teskil edebilecek söz ve eylemleri için söz konusudur. Bu bakimdan yeni düzenlemede benimsenen “isnadin gerçek ve somut delillere dayandirilmasi” kriteri, savunma dokunulmazligini saglamaktan uzaktir.

Mevcut Kanun savunma dokunulmazligini saglamaktan uzak oldugu gibi, yeni TCK’nin da savunma dokunulmazliginin korunmasi amacina hizmet ettigini söylemek de mümkün olmayacaktir. Modern bir yasa her yönüyle modern olmak zorundadir. Bir kisitlama ortadan kaldirilirken baska bir kisitlamanin kanun hükmü olarak düzenlenmesi, ancak otoriter düzene hizmet düsüncesinin bir tezahürü olarak yorumlanabilir. Savunma dokunulmazligi, savunma hakkinin kullanilabilirlik sinirlarini belirleyen bir haktir. Baska bir anlatimla savunma dokunulmazliginin sinirlari savunma hakkina verilen önemin de sinirlarini belirlemektedir. Böylesine önemli bir konuya daha hassasiyetle yaklasilmasi gerekmektedir. Tüm temennimiz de bu yöndedir.

SONUÇ Savunma hakki hukuk düzeni içinde yeterli ve etkin bir düzenlemeye kavusturulmus degildir. Savunma hakki, anayasamizda temel haklar arasinda sayilmamis, sadece 36. maddede kavram olarak kullanilmistir. Fakat iddia ve yargiya iliskin belirlemeleri açik bir sekilde vazetmistir. Savunma hakkini sahipsiz birakan anayasal düzenlemeye dayanilarak kanuni düzenleme yapmanin sonucu olarak savunma hakki kadük kalmistir. Esasen savunma hakki sadece avukatlik, vekil-müvekkil iliskisiyle sinirlanmamali, bunun ötesinde tüm muhakeme sistemi içinde esit ve hatta birincil konumda konumlandirilmalidir. Yapilacak kanuni düzenlemelerde, çagin gereklerini kusatamayan düzenlemeler savunma hakkinin kutsalligi perspektifinden geçirilerek çözüm önerileri sunulmalidir.

Savunma hakkinin birincil derecede kullanicilari olan avukatlarin, savunmanin bagimsizligini saglama yönündeki güvencelerinden sayilan Baronun bagimsizligi da ancak bu sekilde saglanabilir. Savunma hakki ve savunmanin, suç islemeyi tesvik eden bir kurum olarak algilanmasina son verecek hukuk kültürü gelistirilmelidir.

Diger yandan, savunma dokunulmazliginin saglanabilmesinde, savunma hakkinin etkin kullanimina ve engellerinin çözümüne yönelik düzenlemeler getirilmelidir. Mahkeme düzenini saglamak kuskusuz muhakemenin makul süre içinde yapilmasini saglamaya yönelik bir düzenlemedir. Ancak mahkeme düzenini saglamak bir amaç olmadigindan, düzen, hak kisitlanarak degil, hak gözetilerek saglanmalidir. Mahkeme düzeninin saglanmasi sadece hakimin vicdani kanaatine birakilmamali, savunmanin da muhakeme sürecinde esit konumda oldugu gözden uzak tutulmamalidir. Muhakemenin savunma üzerine degil de iddia üzerine sekillendigi bir muhakeme sisteminde savunma hakkinin varligindan söz etmenin mümkün olamayacagi açiktir.

Kaynakça -Ali Haydar Özkent; Avukatin Kitabi, Istanbul: 1940. Eserin tipki basimi Istanbul Barosu Yay., 2002.

-Majno; Ceza Kanunu Serhi (Türk ve Italyan Ceza Kanunlari), Baylan Matbaasi, Ankara: 1980.

-Meral Sungurtekin; Avukatlik Meslegi Avukatin Hak Ve Yükümlülükleri, Baris Yayinlari Fakülteler Kitapevi, Izmir: 1999.

-Nur Centel; Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Kazanci Yay., Istanbul: 1984,

-Orhan Seyfi Güner; “Avukatlik Mesleginin Tarihçesi”, Birikimler I, Danisman Yay., Istanbul: 2003.

-Savas Mollamahmutoglu; Türk Ceza Yorumu, 3. Baski, 4.Cilt, Seçkin Yay., Ankara: 1999. - -Sulhi Dönmezer; Kisilere Ve Mala Karsi Cürümler, 14. Baski, Istanbul: 1995.

Benzer Kitaplar

Fevzi BOZKURT

HEDEF TÜRKIYE

Bilim

Fevzi BOZKURT

DERIN GÜÇLERIN GIZLI ÖRGÜTÜ - G L A D I O

Bilim

Fevzi BOZKURT

OPERASYON PARTISI BIR ABD PROJESI OLARAK AKP

Bilim

Fevzi BOZKURT

HAYATA TUTUNMA REHBERI

Bilim

SAVUNMA HAKKI

Fevzi BOZKURT

Bilim

(*) Bu çalisma, Genç Hukukçular Hukuk Okumalari Grubu’nda teblig olarak sunulmus, bilahare istanbul Barosu’nun 2004 seçimlerinde Çagri Avukatlar Grubu’nca Eylül 2004 tarihinde kitap olarak yayimlanmis ve 10.000 adet basilmistir.

2 Bu çalisma, Eylül 2004’te yayimlanmis olup, daha sonra 04.12.2004 tarih ve 5271 sayili Ceza Muhakemesi Kanunu kabul edilmistir. Metinde CMUK olarak de geçen maddelerin CMK’daki karsiliklari metne islenerek çalisma güncellestirilmistir.

4 Kanun No: 4709, Kabul Tarihi: 03.10.2001, Resmi Gazete: 17.10.2001-24556 Mükerrer.

7 Avukatlik Kanunu 58-59. maddeleri

8 Orhan Seyfi Güner; “Avukatlik Mesleginin Tarihçesi”, Birikimler I, Sayi:1, s. 395.

12 Yeni CMK’da suçun üst sinirinin 5 yil ve daha fazla bir cezayi gerektirmesi halinde ve savcinin tutuklama talep ettigi herhalde müdafilik zorunlu hale getirilmistir.

(*) Yeni TCK ile eski TCK’da yer alan hükümlerin savunma dokunulmazligi yönünden karsilastirilmasi “Yeni TCK ve Savunma Dokunulmazligi” basligi altinda ilerleyen bölümlerde irdelenmistir.

14 S. Dönmezer’den naklen Kisilere ve Mala Karsi Cürümler,14. Baski, Ðstanbul: 1995, No. 261, s. 265.

15 Hukuka uygunluk sebepleri Yeni TCK’da 24 ve 25. maddelerde düzenlenmistir. 16 Dönmezer, No. 264, bis, s. 269.

20 Nur Centel; Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Savas Mollamahmutoglu; Türk Ceza Yorumu, 3. Baski, 4. Cilt, Ankara: 1999 adli eserin içinde, s. 5121. 21 Bkz.: Dönmezer, a.g.e., No. 264 ter, s. 270.

22 Majno; Ceza Kanunu Serhi (Türk ve Ðtalyan Ceza Kanunlari), Ankara: 1980, No. 1800-1807, s. 371- 374.

23 Manjo, a.g.e., s. 371.- 24 Bu degerlendirme eski TCK maddesi nazara alinarak yapilmistir. Savunma Hakkinin özünü olusturan “Savunma Dokunulmazligi”nin eski ve yeni TCK yönünden degerlendirilmesine katki saglayacagi düsüncesiyle bu bölüm aynen korunmustur.

26 Anayasa Mahkemesi Karari, 08.06.1965, 165/36.

Benzer Kitaplar

Fevzi BOZKURT

Fevzi BOZKURT

Fevzi BOZKURT

Fevzi BOZKURT

**(*) Yeni TCK ile eski TCK’da yer alan hükümlerin savunma dokunulmazligi yönünden karsilastirilmasi “Yeni TCK ve Savunma Dokunulmazligi” basligi altinda ilerleyen bölümlerde irdelenmistir**.