ANAYASA HUKUKU 1. SINIF DERS NOTLARI

Fevzi BOZKURT

HUKUK FAKÜLTESI

Anayasa madde 148: Anayasa degisikliklerinde, teklif ve oylama çogunluguna ve ivedilikle görüsülemeyecegi sartina uyulup uyulmadigi hususlari ile sinirlidir.

*** AIHS kapsamindaki hak ve özgürlükler kamu gücü tarafindan, ihlal edildigi iddiasiyla Anayasa Mahkemesine basvurulabilir. Basvuruda bulunulabilmek için olagan kanun yollarinin tüketilmis olmasi sarttir.

*Üç Istisna Disinda Parlamento Kararlari Anayasa Mahkemesinin Denetimine Tabi Degildir.

    Bu istisnalar TBMM Içtüzügü,

     Dokunulmazligin kaldirilmasi,

    ve milletvekilliginin düsmesi kararidir.

Zira kamu hukuku organi olarak Anayasa Mahkemesinin yetkisi bir ‘’genel yetki‘’ degil, ‘’ verilmis bir yetkidir’’. Örnegin savas ilani kararini, olaganüstü hal ilan kararinin onaylanmasi kararini denetleyemez. Parlamento kararlari bir idari islem degil, yasama islemi olduklari için Danistay ve idare mahkemeleri tarafindan denetlenemezler.

Zira parlamento kararlarinin önemli bir kismi parlamentonun içyapisina ve çalisma düzenine iliskindir. Diger bir kismi ise TBMM ile yürütme organi arasindaki iliskilere iliskindir.

Parlamento Kararlarinin Denetlenemeyecegi Kuralinin Anayasa Mahkemesi Tarafindan Asilmasi: ‘’Içtüzük Düzenlemesi Niteligindeki Diger Meclis Kararlari’’ Içtihadi

Içtüzük, yasama dokunulmazliginin kaldirilmasi, milletvekilliginin düsmesi kararlari disindaki parlamento kararlari Anayasa Mahkemesi tarafindan denetlenemez. Ancak, Anayasa Mahkemesi bu denetim yasagini, zaman zaman parlamento kararlarini ‘’ içtüzük düzenlemesi niteliginde’’ görerek asmaktadir.

Anayasa Mahkemesi sadece ‘’Içtüzük’’ veya ‘’Içtüzük degisikligi’’ ismini tasiyan islemleri degil, kendisinin ‘’ Içtüzük Düzenlemesi’’ niteliginde gördügü diger parlamento kararlarini da denetlemektedir.

ELESTIRI: Kanimizca, Anayasa Mahkemesinin parlamento kararlarini ‘’içtüzük düzenlemesi’’ niteliginde sayip, bunlari denetleme yetkisini kendisinde görmesi yanlistir. Anayasa Mahkemesi TBMM kararlarina karsi açilmis iptal davalarinda aslinda bu TBMM kararlarinin Içtüzüge uygun olup olmadiklarini denetlemektedir. Anayasa Mahkemesi bir TBMM kararinin Içtüzüge aykiri olarak alindigi kanisinda ise, bu TBMM kararini ‘’eylemli bir içtüzük düzenlemesi niteliginde’’ görmekte ve onu iptal etmektedir.

                                       TBMM’NIN GÖREV VE YETKILERI

Buna göre TBMM’nin sahip oldugu yetkiler su sekilde sayilabilir:    

1.     Kanun koymak, degistirmek ve kaldirmak (m.87,88,89)

2.     Cumhurbaskanini, Cumhurbaskani yardimcilarini ve bakanlari denetlemek (m.98,105,106/5,6).

3.     Bütçe ve kesin hesap kanun tekliflerini görüsmek ve kabul etmek (m.87,161).

4.     Para basilmasina karar vermek (m.87).

5.     Savas ilanina karar vermek (m.87,92)

6.     Milletlerarasi anlasmalarin onaylanmasini uygun bulmak (m.87,90)

7.     Genel ve özel af ilanina karar vermek (üye tamsayisinin beste üçü ile) (m.87).

Anayasanin diger maddelerinde öngörülen yetkileri kullanmak ve görevleri yerine getirmek.

1.     KANUN KOYMAK

1982 Anayasasinin 87’nci maddesine göre ‘’kanun koymak, degistirmek ve kaldirmak’’ TBMM’nin görev ve yetkisidir.

TEKLIF

Anayasamizin 88’inci maddesine göre, ‘’ kanun teklif etmeye milletvekilleri yetkilidir’’. Istisnaen bütçe kanun teklifini verme yetkisi Cumhurbaskanina aittir.

Anayasa bir minimum sayi belirtilmedigi için bir milletvekili bile kanun teklif etmeye yetkilidir. Kanun teklifinin altinda teklifi veren milletvekili veya milletvekillerinin imzasi bulunur. Kanun teklifleri de gerekçesiyle birlikte TBMM Baskanligini verilir. Kanun teklifleri de Baskanlikça dogrudan dogruya komisyonlara havale edilir. Komisyonlar (sartlarina uyan veya uymayan) sartlarina uymayan kanun tekliflerini sahiplerini tamamlatmaya yetkilidirler (Içtüzük m.74)

Reddedilen Kanun Teklifleri: TBMM tarafindan reddedilmis olan kanun tekliflerinin ayni yasama dönemi içinde yeniden verilebilmeleri için bir tam yilin geçmesi gerekir.  

 

GÖRÜSME:

Görüsme safhasi da kendi içinde ‘’ komisyonda görüsme’’ ve ‘’Genel Kurulda görüsme ‘’ olmak üzeri ikiye ayrilir.

NOT: Bir kanun teklifi hakkindaki komisyon raporunun görüsülebilmesi için, her seyden önce, Genel Kurulda ‘’ toplanti yeter sayisi’’nin olmasi gerekir. Bu sayi daha önce gördügümüz gibi, Anayasanin 96’nci maddesi uyarinca üye tamsayisinin en az üçte biri, yani 200 milletvekilidir.

Toplanti ve Karar Yeter Sayisi (m.96)

TBMM yapacagi seçimler dâhil bütün islerinde üye tamsayisinin üçte biri ile toplanir. TBMM Anayasada baskaca bir hüküm yoksa toplantiya katilanlarin salt çogunluguyla karar verir; ancak karar yeter sayisi üye tam sayisinin dörtte birinin bir fazlasindan az olamaz.

DEGISIKLIK ÖNERGELERI

Milletvekilleri tarafindan her madde için en fazla yedi önerge verilebilir. Degisiklik önergeleri kanun tekliflerinin basili dagitilmasindan itibaren Baskanliga verilebilir. Bu asamada bir milletvekili dahi degisiklik önergesi verebilir. Ancak teklifin görüsülmesine baslandiktan sonra degisiklik önergesi verilebilmesi için en az bes milletvekilinin imzasinin bulunmasi gerekir.

Kanunlarin Yayini: Anayasaminiz 89’uncu maddesi ‘’ Cumhurbaskani, TBMM’nin kabul ettigi kanunlari 15 gün içinde Resmi Gazetede yayinlanir.

Bir kanunun uygulanabilmesi için, Cumhurbaskani tarafindan Resmi Gazetede yayinlanmasi gerekli bir sarttir; ama yeterli bir sart degildir. Bir kanunun uygulanabilmesi için yürürlüge girmesi de gerekir. 10 sayili Resmi Gazete Hakkinda Cumhurbaskanligi Kararnamesinin 7’nci maddesine göre ‘’kanunlar…, ayrica bir yürürlülük tarihi belirtilmemis ise Resmi Gazete’ de yayimlandigi gün yürürlüge girer’’.

NOT: 2017 Anayasa degisikliginden önce Anayasada Gensoru kavrami vardi.

CUMHURBASKANINI, CUMHURBASKANI YARDIMCILARINI VE BAKANLARI DENETLEMEK

Yasama organinin en önemli görevlerinden birisi hiç süphesiz yürütme organini denetlemektir.

Parlamenter hükümet sistemlerinde bu denetim, oldukça güçlüdür ve bakanlar kurulunu görevden almaya kadar gider. Bu sistemlerde yasama organi, soru, genel görüsme, meclis arastirmasi, meclis sorusturmasi ve gensoru gibi usullerle yürütme organini denetler. Baskanlik sistemlerinde ise yasamanin yürütme üzerindeki denetimi, parlamenter hükümet sistemlerine göre zayiftir; ama yine de bir denetim vardir. Parlamenter hükümet sistemi ile baskanlik sistemleri arasinda denetim bakimindan temel fark, baskanlik sistemlerinde gensorunun olmamasidir. Bu sistemlerde yasama organi, güvensizlik oyuyla baskanin görevine son veremez. Ancak baskanlik sistemlerinde de yasama organlari, sinirli sayida da olsa, yasama üzerinde etkili denetim araçlarina sahiptir. Örnegin ABD’de Kongre, Baskani ‘’meclis arastirmasi’’ ve ‘’impechment (suçlama)’’ usulleriyle denetleyebilmektedir. Ibid usulünde Baskani görevden almasi da mümkündür. Ancak bu siyasi sebeplerle degil, cezai sebeplerle (bir suç isledigi iddiasiyla) isletilebilecek bir usuldür.

Tarihsel Bilgi: 1982 Anayasasi, TBMM’nin, Hükumeti denetleme araci olarak, soru, genel görüsme, Meclis arastirmasi, Meclis sorusturmasi ve gensoru olmak üzere toplam bes yol öngörmüstü. Bunlarin ilk üçü hükümetin düsmesine yol açmayan usullerdi. Bu nedenle etkililikleri oldukça sinirliydi. Meclis sorusturmasi usulü, Basbakanin veya bir bakanin düsmesine yol açabilirdi. Basbakan yüce divana sevk edilirse, Hükümet istifa etmis sayilmaktaydi. Ancak, Meclis sorusturmasi usulü, Basbakan ve bakanin ‘’siyasi’’ degil, ‘’ cezai’’ sorumluluklariyla ilgiliydi. Meclis sorusturmasi usulü, bu sebeple TBMM’nin Hükumeti siyasal anlamda denetlemesine imkan vermezdi. Ülkemizde, TBMM’nin, Hükumeti siyasal bakimdan etkili bir sekilde denetlemesinin ve Hükumetin TBMM karsisindaki siyasal sorumlulugunu gerçeklestirmenin tek yolu ‘’gensoru ‘’ idi.

YAZILI SORU

Anayasamizin 98’inci maddesinin eski seklinde yazili ve sözlü olmak üzere iki tür soru usulü vardi. 98’inci maddenin 21 Ocak 2021 tarih ve 6771 sayili Kanunla degisik yeni sekil sadece ‘’yazili soru’’ usulüne yer vermistir. Maddenin yeni sekline göre ‘’ yazili soru, yazili olarak en geç onbes gün içinde cevaplanmak üzere milletvekillerinin, Cumhurbaskani yardimcilari ve bakanlara yazili olarak soru sormalarindan ibarettir.

GENEL GÖRÜSME

Toplumu ve Devlet faaliyetlerini ilgilendiren belli bir konunun, TBMM Kurulunda görüsülmesidir.

TBMM Içtüzügüne göre (m.102), genel görüsme açilmasi, siyasi parti gruplari veya en az yirmi milletvekili tarafindan TBMM Baskanligina verilen bir önergeyle istenebilir. Genel görüsme açilip açilmayacagina TBMM Genel Kurulu, isaretle oylama suretiyle verir.

MECLIS ARASTIRMASI

Meclis arastirmasi, belli bir konuda bilgi edinmek için yapilan incelemeden ibarettir.

TBMM Içtüzügüne göre, ‘’Meclis arastirmasinin açilmasinda genel görüsme açilmasindaki hükümler uygulanir’’

Önerge Meclis Baskanligina verilir. Meclis arastirmasi açilip açilmayacagina Genel kurul isaretle oylama suretiyle karar verir.

MECLIS SORUSTURMASI

Meclis sorusturmasi, Cumhurbaskani yardimcilari ve bakanlar hakkinda 106’nci maddenin besinci, altinci ve yedinci fikralari uyarinca yapilan sorusturmadan ibarettir.

Fonksiyonu: Cumhurbaskani yardimcilari ve bakanlari yargi organi tarafindan tahrik edilebilecek düzmece suç sorusturmalarina karsi; diger yandan da, yargi organi yürütme organina karsi korur.

Kimler hakkinda Meclis sorusturmasi istenebilir? Cumhurbaskani yardimcilari ve bakanlar hakkinda istenebilir.

Konusu: ‘’Cumhurbaskani yardimcilari ve bakanlar hakkinda görevleriyle ilgili suç isledikleri iddiasiyla’’ basvurulabilir. Cezai sorumluluk ile ilgili bir usuldür. Bu nedenle meclis sorusturmasi, cumhurbaskani yardimcilari ve bakanlari görevde bulunduklari sirada görevleriyle ilgili cezai sorumluluklarinin arastirilmasini saglayan bir denetim aracidir.

Burada ‘’görevleriyle ilgili suç’’ kavramina açiklik getirmek gerekir. Cumhurbaskani yardimcilari ve bakanlar, TCK’nin uygulanmasi bakimindan kamu görevlisi sayilirlar. Zimmet, irtikap, rüsvet alma, görevi kötüye kullanma, göreve iliskin sirrin açiklanmasi, kamu görevlisinin ticareti, kamu görevinin terki, resmi belgede sahtecilik gibi suçlarin bakanin görevliyle ilgili olarak islenmesi durumunda, meclis sorusturmasi usulüne konu olacaklarini söyleyebiliriz.

Meclis Sorusturmasi Açilmasi Istemi: ‘’ Cumhurbaskani yardimcilari ve bakanlar hakkinda görevleriyle ilgili suç isledikleri iddiasiyla, TBMM üye tamsayisinin salt çogunlugunun verecegi önergeyle sorusturma açilmasi istenebilir.’’

Meclis Sorusturma Açilmasi Isteminin Görüsülmesi: ‘’Meclis, önergeyi en geç bir ay içinde görüsür ve üye tamsayisinin beste üçünün gizli oyuyla sorusturma açilmasina karar verebilir’’

Meclis Sorusturmasi Komisyonu: Meclis sorusturmasi açilmasina karar verilmesi halinde, sorusturmayi yapmak üzere bir komisyon kurulur. Bu komisyon on bes kisiden kuruludur. Komisyonun bu on bes üyesi ‘’Meclisteki siyasi partilerin, güçleri oraninda komisyona verebilecekleri üye sayisinin üç kati olarak gösterebilecekleri adaylar arasindan her siyasi parti için ayri ayri ad çekme suretiyle’’ tespit edilir (m.106/6). ‘’ Komisyon, sorusturma sonucunu belirten raporunu iki ay içinde Meclis Baskanligina sunar. Sorusturmanin bu sürede bitirilmemesi halinde, komisyona bir aylik yeni ve kesin bir süre verilir.

Komisyon Raporunun Genel Kurulda Görüsülmesi: Komisyonun neticede hazirlayacagi sorusturma raporu, Meclis Baskanligi tarafindan bastirilarak hakkinda sorusturma açilmasi istenen Cumhurbaskani yardimcisi veya bakana derhal gönderilir. Rapor, Meclis Baskanligina verildigi tarihten itibaren on gün içinde TBMM üyelerine dagitilir ve dagitimindan itibaren on gün içinde Genel Kurulda Görüsülür.

Yüce Divana Sevk Karari: Görüsmeler tamamlandiktan sonra Komisyon raporu Genel Kurulda karara baglanir. Genel Kurul, Cumhurbaskani yardimcisi ve bakanin ‘’ Yüce Divana sevkine’’ ancak üye tamsayisinin üçte ikisinin (=400 milletvekili) gizli oyuyla karar verebilir (AY, m.106/7)

Gensoru nedir?

Gensoru, Türkiye Büyük Millet Meclisinde basbakana veya bakanlardan birine, milletvekilleri tarafindan açilan, sonunda sorusturma yapilmasi istenebilen soru, istizah. Hukukta gensoru, Parlamenter sistemin siyasal sorumluluk ekseninde temel güvencesidir.

Gensoru Anayasada vardir. 99. Madde. Gensoru önergesi, bir siyasi parti grubu adina veya en az yirmi milletvekilinin imzasiyla verilir. Gensoru önergesi, verilisinden sonraki üç gün içinde bastirilarak üyelere dagitilir; dagitilmasindan itibaren on gün içinde gündeme alinip alinmayacagi görüsülür. 

BÜTÇE KANUNU

‘’Temsilsiz vergi olmaz’’ ilkesi ilk defa Ingiltere’de dogmustur. Bu ilke vergilerin ancak kanunla koyulabilecegi ilkesine, yani ‘’kanunsuz vergi olmaz’’ ilkesine yol açmistir. Bütçe kanunu, harcamalarin kanuniligi ilkesi saglamaktadir.

Madde 161’e göre, ‘’Bütçe kanunlarina, bütçe ile ilgili hükümler disinda hiçbir hüküm konulamaz’’(m.161/son). Buna ‘’bütçe kavalyesi yasagi’’ denir. Bu su demektir ki bütçe kanunuyla mevcut kanunlarda bir degisiklik yapilamaz. Bu kurala aykiri bütçe kanunu hükümleri, iptal davasi açilmasi durumunda Anayasa Mahkemesi tarafindan iptal edilmektedir.

Bütçe ‘’yillik’’ tir. Mali yil baslangici kanunla belirlenir (m.161’2)

 

KESIN HESAP KANUNU

TBMM, ‘’ dogal olarak bu kanunun uygulanmasini denetleme yetkisine de sahiptir’’. Bütçenin denetlenmesi, gelirlerin toplanmasinin ve harcamalarin yapilmasinin bütçeye uygun olup olmadiginin incelenmesidir. Bu denetim TBMM adina Sayistay tarafindan yerine getirilir.

PARA BASILMASINA KARAR VERMEK

TBMM’nin bir diger yetkisi ‘’para basilmasina karar vermek’’ tir. TBMM bu yetkisini ‘’kanun’’ biçiminde kullanir.

SAVAS ILANINA KARAR VERMEK

Anayasamizin 87’nci maddesine göre TBMM’nin diger bir görev ve yetkisi ‘’ savas ilanina karar vermek’’ tir. Tipik bir egemenlik yetkisidir. Bu yetkinin TBMM’ye verilmesi bakiminda anlamlidir.

TBMM’ye verilen yetki ‘’savas ilanina… izin verme yetkisi’’dir.

Anayasamizin 92’nci maddesi, TBMM’nin savas ilanina izin verme yetkisini sinirlandirmistir. TBMM, ancak ‘’milletlerarasi hukukun mesru saydigi hallerde savas ilanina’’ yetkilidir.

Türk Silahli Kuvvetlerinin Yabanci Ülkelere Gönderilmesinde veya Yabanci Silahli Kuvvetlerin Türkiye’de Bulunmasina Izin Verme Yetkisi:

Anayasamizin 92’nci maddesi, TSK’nin yabanci ülkelere gönderilmesine veya yabanci silahli kuvvetlerin Türkiye’de bulunmasina izin verme yetkisini TBMM’ye vermektedir. Bu karar bir kanun degil, bir ‘’parlamento karari’’ dir. Örnegin böyle bir karar Anayasa Mahkemesi tarafindan denetlenemez. Bu konuda özel bir karar yeter sayisi öngörülmemistir. Toplantiya katilan üyelerin salt çogunluguyla, yani adi(olagan) çogunluguyla alir.

TBMM tatilde veya ara vermede iken ülkenin ani bir silahli saldiriya ugramasi ve bir sebeple silahli kuvvet kullanmasina derhal karar verilmesinin kaçinilmaz olmasi halinde Cumhurbaskani da TSK’nin kullanmasina karar verebilir.

MILLETLERARASI ANDLASMALARIN ONAYLANMASINI UYGUN BULMAK

Anayasamizin 87’nci maddesine göre TBMM’nin diger bir görev ve yetkisi ‘’ milletlerarasi antlasmalarin onaylanmasini uygun bulmak’’ tir.

Görüsmeler yapma ve andlasma metnini tespit etme yetkisinin kime veya hangi organa ait oldugunu gösteren bir hüküm yoktur. Ancak uygulamada andlasma yapma yetkisinin yürütme organina ait oldugu kabul edilmektedir.

‘’milletlerarasi andlasmalarin parafe edilmesi, imzalanmasi, nota teatisine konu teskil etmesi veya bu andlasmalara katilma bildirilerinin yapilmasi için atanacak TC temsilcileri ve bu temsilcilerin yetkileri, Cumhurbaskani karariyla belirlenir. Bu kararlar, Resmi Gazete’ de yayimlanmaz’’.

MILLETLERARASI ANDLASMALARIN ONAYLANMASI

Andlasmalari onaylama ve yayinlama yetkisi ise Cumhurbaskanina verilmistir.

Andlasmalarin Onaylanmasinin Kanunla Uygun Bulunmasi: Cumhurbaskaninin bu onaylama yetkisini kullanabilmesi için, TBMM’nin andlasmanin onaylanmasini bir kanunla uygun bulmasi gerekir.

Milletlerarasi andlasmalarin onaylanmasi bakimindan milletlerarasi andlasmalar bakimindan ikili bir ayrim yapmak gerekir.

-Onaylanmasi için kanunla uygun bulunmasi gereken andlasmalar

-Onaylanmasi için kanunla uygun bulunmasi gerekmeyen andlasmalar

Onaylanmasi Için Kanunla Uygun Bulunmasi Gereken Andlasmalar :

‘’ TC adina yabanci devletlerle ve milletlerarasi kuruluslarla yapilacak andlasmalarin onaylanmasi, TBMM onaylanmayi bir kanunla uygun bulmasina baglidir.

TBMM uygun bulmayi bir kanunla kabul ettikten sonra, Cumhurbaskani andlasmayi onaylayacak ve yayinlayacaktir.

Onaylanmanin Uygun Bulunmasi Kanunun Kabul Edilmesi: Cumhurbaskani tarafindan TBMM Baskanligina gönderilir. Bu kapsamdaki hazirlik çalismalari Disisleri Bakanligi tarafindan yürütülür. TBMM, uygun bulma iradesini ‘’parlamento karari’’ degil, ‘’kanun’’ biçiminde açiklar.

Kanun teklifleri Genel Kurulda görüsülür ve andlasmanin bir bütün olarak kabul veya reddedilmesi için oylama yapilmalidir. Yani andlasmanin bazi maddelerinin onaylanmasini uygun bulunmasi, diger bazi madderlerinin ise uygun bulunmamasi yoluna gidilmez. Andlasmalarin uygun bulunmasina dair kanunun oylamasinda açik oylama yapilir.

Kanunlar gibi tarih ve numara alir. Resmi Gazetede yayinlanir. Onay kanunlari üç maddeliktir. Birinci madde andlasmanin onaylanmasinin uygun bulundugunu belirtir. Ikinci madde yürürlüge giris tarihi, üçüncü madde ise kanunlarin yürütülmesine iliskindir.

 

NOT: Uluslararasi andlasmalarin onaylanmasi Cumhurbaskanina ait, onaylanmanin uygun bulunmasi ise yasamaya aittir. (Meclise)

NOT: Meclis uluslararasi andlasmayi uygun bulma kanunuyla sekil bakimindan inceleyebilir.

Onaylanmasi Için Kanunla Uygun Bulunmasi Gerekmeyen Andlasmalar:

Ancak yine de bu gruplara giren andlasmalarin yürürlüge girebilmeleri için Cumhurbaskani tarafindan onaylanmalari ve yayinlanmalari gerekir.

a)     Birinci Grup Andlasmalar:

1)Ekonomik, ticari veya teknik iliskileri düzenlemek.

           2) Süre olarak bir yili asmamak

           3) Devlet maliyesi bakimindan bir yüklenme getirmemek

           4) Kisi Hallerine Dokunmamak

           5)Türklerin yabanci memleketlerdeki mülkiyet haklarina dokunmamak.

      b) Ikinci Grup Andlasmalar: Türk kanunlarinda degisiklik göstermemek sartiyla (m.90/4), ikinci grubu olusturan andlasmalar sunlardir. (m.90/3):

1) Daha önceden yapilmis bir milletlerarasi andlasmaya dayanan uygulama andlasmalari.

2)Kanunlari önceden verdigi yetkiye dayanilarak yapilan

·       Ekonomik

·       Ticari

·       Teknik veya

·       Idari

andlasmalar.

Yukarida iki gruba giren milletlerarasi andlasmalar, uygun bulma için TBMM’ye sunulmadan dogrudan dogruya Cumhurbaskani tarafindan onaylanirlar. Onay islemi bir ‘’ Cumhurbaskani karari’’ ile yapilir.

MILLETLERARASI ANDLASMALARIN TÜRK NORMLAR HIYERARSISINDE YERI

Bu konuda Anayasamizin 90’inci maddesinin son fikrasinda açik hüküm vardir: ‘’Usulüne göre yürürlüge konulmus milletlerarasi andlasmalar kanun hükmündedir’’.

Yani kanun düzeyinde yer aldigini söyleyebiliriz.

Temel Hak ve Hürriyetlere Iliskin Milletlerarasi Antlasmalarin Degeri:

Temel Hak ve hürriyetlere iliskin bir milletlerarasi antlasma ile bir kanunun çatismasi durumunda, kanun degil, milletlerarasi antlasma uygulanacaktir.

MILLETLERARASI ANDLASMALARIN ANAYASAYA UYGUNLUK DENETIMI YAPILABILIR MI?

Usulüne göre yürürlüge konulmus milletlerarasi andlasmalar… hakkinda Anayasaya aykirilik iddiasi ile Anayasaya basvurulamaz’’. 

Ya TBMM çikaracagi bir uygun bulma kanunu ile ya da uygun bulma kanunu degil, Cumhurbaskaninin onay karari yeterlidir diye iki düsünce vardir.

Dolayisiyla Anayasa Mahkemesi ve Danistayin bu konuda yapabilecegi denetim sekil denetiminden ibaret olacaktir.

 

GENEL VE ÖZEL AF ILANINA KARAR VERMEK

Anayasamizin 87’inci maddesinin yeni sekline göre, TBMM af kanunlarini ancak üye tamsayisinin beste üç çogunluguyla kabul edecektir. Dolayisiyla TBMM’nin af kanunu çikarabilmesi artik oldukça zor hala gelmistir.

Yeni TCK 65’nci maddesinin ilk fikrasina göre, ‘’ genel af halinde, kamu davasi düser, hükmolunan cezalar bütün neticeleriyle birlikte ortadan kalkar. ‘’özel af ile cezasinin infaz kurumunda çektirilmesine son verilebilir veya infaz kurumunda çektirilecek süresi kisaltilabilir ya da adli para cezasina çevrilebilir’’.  ‘’ genel af’’, hem cezayi, hem de suçu ortadan kaldirir. ‘’ Özel af’’ ise sadece cezayi ortadan kaldirir; suçluluk durumunu etkilemez.

 

***TBMM, af ilanina ‘’karar vermek’’ yetkisini, ‘’parlamento karari’’ seklinde degil, ‘’kanun’’ seklinde kullanir.

TBMM’NIN DIGER GÖREV VE YETKILERI

1.     Anayasayi degistirmek

2.     Içtüzük yapmak

3.     Cumhurbaskani tarafindan alinacak olaganüstü hal kararlarini onaylamak, kisaltmak, kaldirmak veya uzatmak

4.     Olaganüstü hal süresince Cumhurbaskani tarafindan çikarilacak kanun hükmünde olan Cumhurbaskanligi kararnamelerini onaylamak.

5.     TBMM Baskanini seçmek (m.94)

6.     Cumhurbaskani hakkinda bir suç isledigi iddiasiyla sorusturma açmak ve Yüce Divana sevk etmek (m.105/1).

7.     Cumhurbaskani yardimcilari ve bakanlar hakkinda bir suç isledigi iddiasiyla sorusturma açmak ve Yüce Divana sevk etmek. (m.105/1)

8.     Kalkinma planlarini onaylamak (m.166/son)

9.     RTÜK üyelerini seçmek(m132/2)

10.  Anayasa Mahkemesinin üç üyesini seçmek

11.  Kamu iktisadi tesebbüslerini denetlemek (m.165)

12.  Kamu bas denetçisini seçmek

13.  Hakimler ve Savcilar Kurulunun yedi üyesini seçmek

 

                                           YÜRÜTME

YÜRÜTME ORGANININ YAPISI:

1.Monist yürütme organinda: Yürütme yetkisinin tümü tek bir organa aittir. Örnegin ABD’de yürütme yetkisi bütünüyle halk tarafindan seçilmis olan baskana aittir. Yürütme yetkisinin tek kisiye verilmis olmasi, o kisinin yürütme yetkisini tek basina bütünüyle kullandigi anlamina gelmez. Yürütme yetkisi tek basina zaten kullanilamaz. Böyle bir durumda da baskanin, kendisine ‘’sekreter (=bakan)’’ denilen yardimcilari vardir. Ancak, bu sekreterler, kullandiklari yetkileri baskandan alirlar ve sadece baskana karsi sorumludurlar. Her halükarda yürütme yetkisinin kaynaginda baskan bulunmus olur.

2.Düalist yürütmede: Yürütme organi ikili yapidadir. Düalist yürütme parlamenter hükümet sistemlerinde görülür. Devlet baskani monarsik parlamenter sistemlerde kraldir. Düalist yürütme organinin ikinci kanadinda bir kurul bulunur. Bu kurula bakanlar kurulu denir. Bakanlar kurulu, basbakan ve diger baskanlardan olusur. Parlamenter hükumet sistemlerinde, bakanlar kurulunun siyasal sorumlulugu vardir. Yani bakanlar kurulu yasama organi karsisinda sorumludur.

Anayasanin 8’inci maddesinin eski seklinde ‘’ yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaskani ve bakanlar kurulu tarafindan Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanilir ve yerine getirilir’’ deniliyordu. Ayni maddenin 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayili Kanun degisik yeni seklinde ise ‘’ yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaskani tarafindan, Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanilir ve yerine getirilir’’ denmektedir. ‘’ Bakanlar Kurulu’’ ibaresi çikarilmis, yürütme yetkisi ve görevi bütünüyle ve sadece ‘’ Cumhurbaskani’’ na verilmistir. O halde yeni sistemde Türkiye’de yürütme organinin monist(tekçi) yapida oldugunu söyleyebiliriz.*****

‘’Cumhurbaskani yardimcilari’’ ve ‘’ bakanlar’’ kendilerine has iktidar sahibi kisiler degil, Cumhurbaskani tarafindan atanan ve Cumhurbaskanina karsi sorumlu olan kisilerden olan kisilerden ibarettir. ‘’Cumhurbaskani yardimcilari ve bakanlar, Cumhurbaskanina karsi sorumludur’’ denmektedir.

IDARE

Genis ve Dar Anlamda Yürütme: Dar anlamda yürütmeden yeni sistemde sadece Cumhurbaskani anlasilir. Genis anlamda yürütmeye ise buna ilaveten ‘’idare’’ de dâhildir. Idare, yürütme organinin Cumhurbaskani disinda kalan kismidir.

T.C. Idari Teskilati:

 

YÜRÜTME FONKSIYONUNUN ÖZELLIKLERI

Olaganüstü Hallerde Çikarilacak Kanun Hükmünde Cumhurbaskanligi Kararnameleri: Bu tür kararnamelerin bir kanuna dayanmalari gerekli degildir. Bu tür kararnameleri çikarma yetkisi Cumhurbaskani baskanliginda toplanan Bakanlar Kuruluna aittir.

Cumhurbaskanligi kararnameleri: Cumhurbaskanligi kararnameleri kanuna aykiri olamazlar; ama kanuna dayanmak zorunda degildirler. Dolayisiyla, Cumhurbaskani Anayasa, m104 sayilan ve kanunla düzenlenmemis konulari ilk elden, yani asli olarak düzenleyebilecektir. Dolayisiyla bu kararnameler secundum legem degil, sadece intra legem olmak zorundadirlar.

Yürütme Oganinin Bir ‘’ Mahfuz Alani’’ Var mi?

‘’Mahfuz alan ‘’ veya ‘’sakli alan’’ dan sadece yürütme organinin yetkili oldugu, yasama ve yargi organlarinin yetkisiz oldugu, yasama ve yargi organlarinin giremeyecegi alan anlasilir.

****Prensip: Yürütme organinin mahfuz bir düzenleme yetkisi yoktur.

*Üst kademe kamu yöneticilerinin atanmalarina iliskin usul ve esaslar, Cumhurbaskanligi kararnamesiyle düzenlenir (Anayasa, m.104/9).

*’’Bakanliklarin kurulmasi, kaldirilmasi, görevleri ve yetkileri, teskilat yapisi ile merkez ve tasra teskilatinin kurulmasi Cumhurbaskanligi kararnamesiyle düzenlenir’’ (Anayasa, m.106/11).

*’’Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliginin teskilati ve görevleri Cumhurbaskanligi kararnamesiyle düzenlenir’’(AY, m.118/6)

Anayasa, m.119/6 uyarinca Cumhurbaskani, olaganüstü hallerde, olaganüstü halin gerekli kildigi konularda Cumhurbaskanligi kararnamesi çikarilabilir. Ancak bu ‘’olaganüstü halin gerekli kildigi konular’’ Cumhurbaskaninin mahfuz alanini olusturmaz. Yasama da bu konularda kanun çikarabilir.

                                        ANAYASA YARGISI

Normlar hiyerarsisinin mevcut oldugu bir sistemde, kanunlar, anayasaya aykiri olamaz. Buna ‘’ anayasanin üstünlügü ilkesi’’ denir. Buna göre yasama organi, yani TBMM, Anayasaya aykiri kanun yapmamalidir. Anayasa yargisi, kanunlarin Anayasaya uygunlugunun yargisal denetimidir. Bizim Anayasamiz, bu amaçla bir Anayasa Mahkemesi kurmus ve bu Mahkemeye kanunlarin Anayasaya uygunlugunun denetleme görevini vermistir.

ANAYASA MAHKEMESININ KURULUSU(ÜYELER)

‘’ Anayasa Mahkemesi onbes üyeden kurulur’’.

***6771 sayili Anayasa degisikliginden önce Anayasa Mahkemesi, onyedi üyeden; 2010’dan önce ise onbir asil ve dört yedek üyeden olusuyordu.

ÜYELERIN SEÇIMI

Maddenin yeni sekline göre Anayasa Mahkemesi üye seçme yetkisi TBMM ve Cumhurbaskanina verilmistir.

Anayasa Mahkemesi üyelerinin 3’ü TBMM, 12’si Cumhurbaskani tarafindan seçilmektedir.

Cumhurbaskani ise seçecegi 12 üyeden ancak 4’ünü dogrudan dogruya seçebilmektedir. Geri kalan 10 üyeyi ise Yargitay, Danistay ve Yüksekögretim Kurulu tarafindan kendisine gösterilen üçer aday arasinda seçebilmektedir.

*Anayasa m.146/4, ‘’ Anayasa Mahkemesine üye seçebilmek için, kirkbes yasin doldurulmus olmasi kaydiyla; yüksekögretim kurumlari ögretim üyelerinin profesör veya doçent unvanini kazanmis, avukatlarin en az 20 yil fiilen avukatlik yapmis, üst kademe yöneticilerinin yüksekögretim görmüs ve en az 20 yil kamu hizmetinde fiilen çalismis, birinci sinif hakim ve savcilarin adaylik dahil en az yirmi yil çalismis olmasi sarttir’’.

Uyari: HSYK’nin, Uyusmazlik Mahkemesinin Anayasa Mahkemesine üye seçme veya önerme yetkisi yoktur. Buna karsilik Yargitay, Danistay, Sayistay ve YÖK’ün üye önerme yetkisi vardir.

ÜYELERIN STATÜSÜ

Anayasa Mahkemesi üyeleri, asli görevleri disinda resmi veya özel hiçbir görev alamazlar. Özlük isleri Anayasa Mahkemesi Baskanligi tarafindan yürütülür.

Baskan ve üyelerin aylik, ödenek, mali ve sosyal haklari 30 Mart 2011 tarih ve 6216 sayili yeni Anayasa Mahkemesinin Kurulus ve Yargilama Usulleri Hakkinda Kanun ile düzenlenmistir.

Üyelerin Görev Süresi ve Üyeligin Sona Ermesi: Degisikligi Kanunuyla kabul edilen yeni sekline göre, ‘’ Anayasa Mahkemesi üyeleri oniki yil için seçilirler. Bir kimse iki defa Anayasa Mahkemesi üyesi seçilemez. Anayasa Mahkemesi üyeleri altmisbes yasini doldurunca emekliye ayrilirlar. Zorunlu emeklilik yasindan önce görev süresi dolan üyelerin baska bir görevde çalismalari ve özlük isleri kanunla düzenlenir.’’ Dolayisiyla Anayasa Mahkemesi üyelerinin normal görev süresi oniki yildir. Ancak seçildigi tarihte 53 yasindan daha yasli olan üyeler 12 yillik süre dolmadan, 65 yasini doldurduklari gün, görevleri emekliye ayrilmak suretiyle sona erer.

NOT: Maddenin eski haline göre, Anayasa Mahkemesi üyeleri için bir görev süresi belirlenmemisti. Üyeler 65 yasini dolduruncaya kadar görevde kalirdi. Örnegin 40 yasinda seçilen bir üyenin 25 yillik üyelik yapmasi mümkün idi.

NOT: 12 Eylül 2010 tarihli halkoylamasiyla onaylanan 5982 sayili Anayasa Degisikligi Kanunuyla eklenen geçici 18’inci maddeye göre, bu Kanunun yürürlüge girdigi tarihte üye olanlar yas haddine kadar görevlerine devam ederler. Dolayisiyla Anayasa Mahkemesinin eski üyeleri için 12 yillik görev süresi sinirlamasi geçerli degildir.

‘’Anayasa Mahkemesi üyeligi, bir üyenin hakimlik mesleginden çikarilmayi gerektiren bir suçtan dolayi hüküm giymesi halinde kendiliginden; görevini saglik bakimindan kesin olarak yerine getiremeyecegi anlasilmasi halinde de, Anayasa Mahkemesi üye tamsayisinin salt çogunlugunun karari ile sona erer’’

                            ANAYASA MAHKEMESININ GÖREV VE YETKILERI           

1.Bazi Normlarin Anayasaya Uygunlugunu Denetlemek: ‘’Anayasa Mahkemesi, kanunlarin, Cumhurbaskanligi kararnamelerinin ve TBMM Içtüzügünün Anayasa sekil ve esas bakimlarindan uygunlugunu denetler. Anayasa degisikliklerini ise sadece sekil bakimindan inceler ve denetler’’.

2.Bireysel Basvurulari Karara Baglamak

3.Bazi Kisileri Yüce Divan Sifatiyla Yargilamak: ‘’ Anayasa Mahkemesi Cumhurbaskanini, TBMM Baskanini, Cumhurbaskani yardimcilarini, bakanlari, Anayasa Mahkemesi, Yargitay, Danistay, Baskan ve üyelerini, Bassavcilarini, Cumhuriyet Bassavcivekilini, Hakimler ve Savcilar Kurulu ve Sayistay Baskan ve üyelerini görevleriyle ilgili suçlardan dolayi Yüce Divan sifatiyla yargilar’’. ‘’Genelkurmay Baskani, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlari da görevleriyle ilgili suçlardan dolayi Yüce Divanda yargilanirlar’’.

Yüce Divanda savcilik görevini Yargitay Cumhuriyet Bassavcisi veya Bassavcivekili yapar(m.148/6). ‘’ Yüce Divan kararlarina karsi yeniden inceleme basvurusu yapabilir. Genel Kurulun yenide inceleme sonucunda verdigi kararlar kesindir’’. Maddenin eski haline göre, Yüce Divan kararlari verildigi anda kesin olan kararlardi.

‘’Anayasa Mahkemesi, Yüce Divan sifatiyla çalisirken, yürürlükteki kanunlara göre durusma yapar ve hüküm verir’’. Yüce Divanda yargilama usulüne Anayasa ve 6216 sayili Kanunun bu konudaki özel hükümleri hariç Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanir.

4.Siyasi Partilerin Kapatilmasina Karar Vermek: Anayasa Mahkemesinin bir diger görev ve yetkisi de siyasi partilerin kapatilmasi hakkindaki davalara bakmaktir. Anayasamizin 69’uncu maddesinin dördüncü fikrasina göre, ‘’siyasi partilerin kapatilmasi, Yargitay Cumhuriyet Bassavcisinin açacagi dava üzerine Anayasa Mahkemesince kesin karara baglanir.

5.Siyasi Partilerin Mali Denetimini Yapmak: Anayasamizin 69’uncu maddesinin 3’üncü fikrasina göre, ‘’siyasi partilerin gelir ve giderlerinin amaçlarina uygun olmasi gereklidir. Bu kuralin uygulanmasi kanunla düzenlenir. Anayasa Mahkemesi’nce siyasi partilerin mal edinimleri ile gelir ve giderlerinin kanuna uygunlugunun tespiti, bu hususun denetim yöntemleri ve aykirilik halinde uygulanacak yaptirimlar kanunda gösterilir. Anayasa Mahkemesi, bu denetim görevini yerine getirirken Sayistay’dan yardim saglar. Anayasa Mahkemesi’nin bu denetim sonunda verecegi kararlar kesindir’’.

6.Yasama Dokunulmazliginin Kaldirilmasi Kararlarini Denetlemek: Anayasamizin 85’inci maddesine göre ‘’ yasama dokunulmazliginin kaldirilmasina karar verilmis olmasi halinde, Meclis Genel Kurulu kararinin alindigi tarihten baslayarak yedi gün içerisinde ilgili milletvekili veya bir diger milletvekili, kararin, Anayasaya, kanuna veya içtüzüge aykiriligi iddiasiyla iptali için Anayasa Mahkemesine basvurabilir. Anayasa Mahkemesi, iptal istemini onbes gün içerisinde kesin karara baglar’’.

7. Milletvekilliginin Düsmesi Kararini Denetlemek: Anayasamiza göre ‘’ milletvekilliginin düsmesine 84’üncü maddenin birinci, üçüncü veya dördüncü fikralarina göre karar verilmis olmasi halinde, Meclis Genel Kurulu kararin alindigi tarihten baslayarak yedi gün içerisinde ilgili milletvekili veya bir diger milletvekili, kararin, Anayasaya, kanuna veya içtüzüge aykiriligi iddiasiyla iptali için Anayasa Mahkemesine basvurabilir. Anayasa Mahkemesi, iptal istemini onbes gün içerisinde kesin karara baglar’’.

8.Uyusmazlik Mahkemesine Baskan Seçmek: Anayasamiza göre, Uyusmazlik Mahkemesinin baskanligini ‘’ Anayasa Mahkemesince kendi üyeleri arasindan görevlendirilen üye yapar’’ (m.1558/2).

9. Siyasi Partiler ile Ilgili Ihtar Istemini Karara Baglamak: Bir siyasi partinin siyasi partiler kanunu disinda herhangi bir emredici hükmünden dolayi diger kanunlarin siyasi partilerle ilgili hükümlerine (emredici) bir aykirilik olmasi, bu aykiriliga sebebiyet verilmesi halinde o parti aleyhine Anayasa Mahkemesine ve Cumhuriyet Bassavciligi tarafindan re’sen bir yaziyla basvurulur. Anayasa Mahkemesi de herhangi bir aykirilik gördügünde o siyasi partiye gönderilmesi için bir ihtar karari verir. Ihtar, siyasi partinin genel baskanina bir yaziyla bildirilir. Yazinin teblig tarihinden itibaren 6 ay içerisinde o ihtardaki durum her ne ise, bunun 6 ay içerisinde giderilmemesi durumunda Anayasa Mahkemesi o siyasi partinin kapatilmasi için dava açar. Bu dava Cumhuriyet Bassavcisi için re’sen söz konusu olur.

*AYM, genel degil özel bir mahkemedir. Kendiliginden birtakim yetkilere sahip degildir. Kaynagini Anayasadan alir. Sekil-> Kanunun yapilis süreci Anayasaya uygun mu? Esas-> Kanunun içerigi Anayasaya uygun mu?

 

 

                 ANAYASA MAHKEMESININ DENETIMINE TABI NORMLAR

1.     Kanunlar: ‘’ Anayasa Mahkemesi kanunlarin… Anayasaya sekil ve esas bakimlarindan uygunlugunu denetler’’ (m.148/1)

2.     Olagan Dönem Cumhurbaskanligi Kararnameleri: Anayasamizin 148’inci maddesinin ilk fikrasina göre, ‘’ Anayasa Mahkemesi… Cumhurbaskanligi kararnamelerinin… Anayasaya sekil ve esas bakimindan uygunlugunu denetler.’’.

*** Olagan dönem Cumhurbaskanligi kararnameleri birer idari islemdir. Anayasa Mahkemesinin yargisal denetimine degil, Danistay’in denetimine tabi olmasi daha isabetli olurdu. (Doktrinde Benimsenen Görüs)

*** AYM iki denetim türü: Iptal Davasi= Soyut norm denetimi, Itiraz Yolu= Somut norm denetimi.

3.     9 Temmuz 2018 Tarihinde Yürürlükte Olan Kanun Hükmünde Kararnameler: Kanunun Yürürlüge girdigi tarihe (yani 9 Temmuz 2018) yürürlükte olan bütün kanun hükmünde kararnameler yürürlükte kalmaya devam edecektir. Dolayisiyla zaman içinde yürürlükte kalan bu kararnameler ile Anayasa hükümleri arasinda çatisma çikmasi, belirli bir dava uygulanacak kanun hükmünde kararname hükmünün Anayasa aykiri oldugunun itiraz yoluyla (somut norm denetimi yoluyla) iddia edilmesi ihtimal dâhilindedir. Dolayisiyla eski dönemden kalan ve hala yürürlükte olan KHK’lar hakkinda itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine basvurabilir ve bunlarin Anayasa uygunluk denetimi Anayasa Mahkemesi tarafindan somut norm denetimi yoluyla yapabilir.

4.     TBMM Içtüzügü: TBMM Içtüzügünün Anayasaya sekil ve esas bakimlarindan uygunlugunu denetler’’. TBMM Içtüzügü hukuki niteligi itibariyla bir parlamento karari olmasina ragmen, 1982 Anayasa tarafindan tasidigi önem dolayisiyla Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi tutulmustur.

5.     Anayasa degisiklikleri: ‘’ Anayasa degisikliklerini sadece sekil bakimindan inceler ve denetler’’. Anayasa Mahkemesi, anayasa degisiklikleri üzerinde esas denetimi degil, sadece sekil denetimi yapabilir.

NOTLAR: 1. Anayasa degisikligi kanunlarin sadece sekil bakimindan denetlenebilecekleri için, bu kanunlar hakkinda iptal davasinin, bunlarin Resmi Gazetede yayimlanmasindan itibaren 10 gün içinde açilmasi gerekir. Bu davayi açma yetkisi sadece Cumhurbaskani ya da 120 milletvekili aittir. (‘’ en fazla üyeye sahip iki siyasi parti grubu’’ bu davayi açamaz).

2.     Anayasa Mahkemesi, TBMM tarafindan kabul edilip halkoylamasina sunulmak amaciyla Cumhurbaskani tarafindan Resmi Gazetede yayimlanmis olan Anayasa degisikligi kanunlarina karsi da, bu kanunlarin Resmi Gazetede yayimlanmasinda itibaren 10 gün içinde Anayasa mahkemesinde iptal davasi açabilecegini kabul etmektedir.

6.Yasama Dokunulmazliginin kaldirilmasi karari

7.Milletvekilliginin Düsmesi Karari

 

ANAYASA MAHKEMESININ DENETIMINE TABI OLMAYAN NORMLAR VE ISLEMLER

1.Milletlerarasi Andlasmalar: ''usulüne göre yürürlüge konulmus milletlerarasi andlasmalar … hakkinda Anayasaya aykirilik iddiasiyla Anayasa Mahkemesine basvurulmaz’’.

2. Olaganüstü Hallerde ve Savas Hallerinde Çikarilan Cumhurbaskanligi Kararnameleri: ‘’ olaganüstü hallerde ve savas hallerinde çikarilan Cumhurbaskanligi kararnamelerinin sekil ve esas bakimindan Anayasa aykiriligi iddiasiyla, Anayasa Mahkemesinde dava açilamaz’’.

3. Üç Istisna Disinda Parlamento Kararlari: Parlamento kararlari su üç istisna disinda Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi degildir. Bu istisnalar sunlardir: TBMM Içtüzügü; Yasama dokunulmazliginin kaldirilmasi karari; milletvekilliginin düsmesi karari. Anayasa Mahkemesi bu üç tür parlamento kararini denetleyebilir; geri kalan parlamento kararlarini (örnegin savas ilani karari, TBMM’nin tatile girme karari, olaganüstü hal ilan kararinin onaylanmasi karari, vs.) denetleyemez.

ANAYASA MAHKEMESININ DENETIMININ KAPSAMI  

Anayasamizin 148’inci maddesinin ilk fikrasina göre, ‘’ Anayasa Mahkemesi, kanunlarin, Cumhurbaskanligi kararnamelerinin ve TBMM Içtüzügünün Anayasa sekil ve esas bakimlarindan uygunlugunu denetler’’. Anayasaya uygunluk denetimi ‘’sekil’’ ve ‘’esas’’ bakimindan olmak üzere ikiye ayrilmaktadir.

SEKIL BAKIMINDAN DENETIM

1.     Kanunlarda Sekil Denetiminin Anlami ‘’ Öngörülen Çogunluk’’: ‘’kanunlarin sekil bakimindan denetlenmesi, son oylamanin, öngörülen çogunlukta yapilip yapilmadigi… husus(u) ile sinirlidir’’. ‘’ Öngörülen çogunluktan bahsedilen sey, Anayasa, m.96’da öngörülen ‘’ toplanti ve karar yetersayisi’’ dir.

 Not: Sekil bakimindan denetimin bu sekilde sinirlanmasi, sadece kanunlar bakimindan geçerlidir; Cumhurbaskanligi kararnameleri (+KHK’ler) ve TBMM Içtüzügü bakimindan böyle bir sinilama yoktur. Buna ragmen, 6216 sayili kanun (m.36/1) sekil bakimindan denetimi, TBMM Içtüzügü bakimindan da ‘’ son oylamasinin öngörülen çogunlukla yapilip yapilmadigi’’ hususuyla sinirlandirilmaktadir. 6216 sayili kanunun bu hükmü Anayasa aykiri bir hükümdür.

2.     Anayasa Degisikliklerinde Sekil Denetiminin Anlami ‘’ Teklif ve Oylama Çogunlugu  ve Ivedilikle Görüsülemeyecegi Sarti’’ : Anayasa Degisiklerinin sekil bakiminda denetlenmesi, ‘’teklif ve oylama çogunluguna ve ivedilikle görüsülemeyecegi sartina uyulup uyulmadigi hususlari ile sinirlidir’’. 175’inci maddenin degisik seklinde ‘’ ivedilikle görüsülememe sarti’’ yok, onun yerine ‘’ iki defa görüsülme ‘’ sarti vardir. O halde 148’inci maddede geçen ‘’ ivedilikle görüsülemeyecegi sarti’’ ndan 175’inci maddeye göre ‘’ iki defa görüsülme ‘’ kuralinin anlasilmasi gerekir.

Uyari: Anayasamiz kanunlarin, sekil bakimindan anayasaya aykiriligi iddiasiyla açilacak iptal davasina nazaran farkli düzenlenmistir: ‘’ Sekil bakimindan denetleme, Cumhurbaskaninca veya TBMM üyelerinin beste biri tarafindan istenebilir. Kanunun yayimlandigi tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, sekil bozukluguna dayali iptal davasi açilamaz; def’i yoluyla da ileri sürülemez’’.

ESAS BAKIMINDAN DENETIM

‘’esas denetimi’’, o kanunun içeriginin Anayasa hükümlerine uygun olup olmadiginin arastirilmasi demektir. Denetlenen kanun içerik bakimindan çok çesitli sebeplerle Anayasaya aykiri olabilir. Bu sebepler genellikle ‘’sebep’’, ‘’amaç’’ ve ‘’konu’’ unsurlarina ayrilarak incelenmektedir.

1.Sebep Unsuru: Kanunlarin hangi sebeple çikarilacagi istisnai olarak Anayasada belirtilmistir. Örnegin Anayasa, m.47’ye göre, ‘’ kamu hizmeti tasiyan özel tesebbüsler, kamu yararinin zorunlu kildigi hallerde devletlestirilebilir’’.

2.Amaç Unsuru: O kanun ile ulasilmak istenen nihai sonuç olarak tanimlanir. Kanunla ulasilmak istenen nihai sonuç, kamu yararinin gerçeklesmesidir.

3. Konu Unsuru: O kanunun dogurdugu sonuç. ‘’yasama yetkisi geneldir’’ Anayasamiz yasama organinin kanun koyma yetkisini konu bakimindan sinirlandirmamistir. O halde konu bakimindan tek sinir, kanunun Anayasaya aykiri olmasidir. Bu ise kanun içeriginin Anayasanin ilkeleriyle çatismamasi anlamina gelir.

                       KANUNLARIN ANAYASAYA UYGUNLUGU KARINESI

(1)  Anayasa mahkemesi tarafindan iptal edilinceye kadar, her kanunun anayasaya uygun oldugu varsayilir ve kanun uygulanmaya devam edilir.

(2)  Anayasa Mahkemesinde bir kanuna karsi iptal davasi açilmasi veya itiraz basvurusu yapilmasi, kanunun uygulanmasini durdurmaz.

(3)  Ispat yükü, kanunun anayasaya uygun oldugunu degil, aykiri oldugunu iddia eden tarafa aittir. Çünkü kanunun anayasaya uygun oldugunu iddia eden taraf, söz konusu karineye dayanir. Bir kanunun anayasaya aykiri oldugu ispat edilmedikçe de o kanunun anayasaya uygun oldugu varsayilir. Anayasa Mahkemesinde, kanun anayasaya aykiri oldugu yolunda oy kullanacak üyelerin bu aykiriligin varligini ispat etmeleri gerekir. Kanunun anayasaya uygun oldugu yolunda oy kullanacak üyelerin bir seyi ispatlamasina gerek yoktur. Keza Anayasa Mahkemesi kararinda kanunun nasil anayasaya uygun oldugu degil, nasil aykiri oldugu açiklanmalidir. Anayasaya aykiri oldugu ispatlanmayan her kanun anayasaya uygundur.

(4)  Kanunlarin anayasaya uygun olmasi kaide, aykiri olmasi ise istisnadir. Kaideler genis, istisnalar dar yorumlanir. Dolayisiyla, bir kanunun anayasaya uygun olup olmadigi tereddüt hasil olursa, kanunun anayasaya uygun oldugu sonucuna ulasilir. Diger bir ifadeyle kanundaki bir hususun anayasaya aykirilik teskil edip etmedigi konusunda tereddüt varsa, aykiri olmasi istisna olduguna göre, aykiri olmadigi sonucuna varilir.

*104.m=özel madde

150.m=genel madde

***Kanunlarin anayasaya uygunlugunun yargisal denetimi, Anayasa Mahkemesine basvurma usulüne göre ‘’dava yolu’’, ‘’itiraz(def’i) ve ‘’bireysel basvuru yolu’’ olmak üzere üç türlüdür.

 

SOYUT NORM DENETIMI (IPTAL DAVASI)

1.     Dava Açma Yetkisi: Iptal davasi açma yetkisi genel olarak Anayasamizin 150’inci maddesinde su sekilde düzenlenmistir:

‘’Kanunlarin, Cumhurbaskanligi kararnamelerinin, TBMM Içtüzügünün veya bunlarin belirli madde ve hükümlerinin sekil ve esas bakimindan Anayasa aykiriligi iddiasiyla Anayasa Mahkemesine dogrudan dogruya iptal davasi açabilme hakki, Cumhurbaskanina, TBMM’ de en fazla üyeye sahip iki siyasi parti grubuna ve üye tamsayisinin en az beste biri tutarindaki üyelere aittir’’.

Cumhurbaskani, TBMM’de en fazla üyeye sahip iki siyasi parti grubuna, TBMM üye tam sayisinin en az beste biri tutarindaki üyeler (yani 120 milletvekili) iptal davasi açabilir.

NOT:(m.104) Cumhurbaskani kendi çikardigi Cumhurbaskanligi kararnamelerine karsi iptal davasi açamaz.

2.Dava Açma Süresi: Genel olarak iptal  davasi açma süresi altmis gündür. ‘’ Anayasa Mahkemesinde dogrudan dogruya iptal davasi açma hakki, iptali istenen kanun, Cumhurbaskanligi kararnamesi veya içtüzügün Resmi Gazetede yayimlanmasinda baslayarak altmis gün sonra düser’’. Resmi Gazetede yayimlandigi güne bir diyerek 60 gün sayilir. 60’inci günün çalisma saati sonunda süre sona erer.

Sekil Bozukluguna Bagli Iptal Davasi Açma Süresi: Kanunlara ve Anayasa degisikliklerine karsi sekil bozukluguna dayali iptal davasi açma süresi ise on gündür. ‘’ kanun yayimlandigi tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, sekil bozukluguna dayali iptal davasi açilamaz’’.  Dolayisiyla bunlar hakkinda açilacak davalarda iptal davasi süresi altmis gündür.

***SOMUT NORM DENETIMI (ITIRAZ YOLU) ( DEFI YOLU)

Konusu:

‘’ Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaskanligi kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykiri görürse’’ denilerek açikça belirtilmistir. O halde, kanun ve Cumhurbaskanligi kararnamesi disinda kalan normlar (TBMM Içtüzügü, Anayasa degisiklikleri) somut norm denetimine konu olamazlar. ‘’kanunun yayimlandigi tarihten itibaren on gün geçtikten sonra sekil bozukluguna dayali iptal davasi açilamaz; def’i yoluyla da ileri sürülemez’’ (m.148/2).

Sartlari:

a)     Somut norm denetimin baslatilabilmesi için, her seyden önce, bakilmakta olan bir ‘’dava’’ olmalidir.

b)    Somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesine ancak bir ‘’ mahkeme’’ basvurabilir.

c)     ‘’ uygulanacak olan kanun ve Cumhurbaskanligi kararnameleri (+KHK) hükümleri’’ hakkinda isletilebilir.

d)    Somut norm denetiminin baslatilabilmesi içini ya mahkeme davada uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaskanligi kararnamesinin hükümleri re’sen Anayasaya aykiri görmeli, ya da taraflardan birinin ileri sürdügü Anayasaya aykirilik iddiasinin ciddi oldugu kanisina varmalidir.

e)     ‘’basvurunun açik bir sekilde dayanaktan yoksun olmamasi’’.

 

Isleyis Usulü:

Davaya bakmakta olan mahkeme, o davada uygulanacak olan kanun hükmünün Anayasa aykiri olduguna re’sen kanaat getirirse veya taraflardan birinin ileri sürdügü Anayasa aykirilik iddiasinin ciddi oldugu kanisina varirsa, Anayasaya aykirilik ‘’ön meselesi’’ olusur.

‘’ mahkeme, Anayasa aykirilik iddiasini ciddi görmezse, bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara baglanir’’. Bu su demektir ki, mahkemenin itirazin ciddi olmadigi yolundaki karari bir ‘’ara karar’’ dir ve tek basina temyiz edilmesi mümkün degildir. Bu ara karar, ancak esas hükümle birlikte temyiz edilebilir ve temyiz mercii (Yargitay, Danistay) tarafindan denetlenebilir. Anayasaya aykirilik meselesini ‘’kendi kanisina göre çözemez’’.

 

On Yillik Süre (‘’On Yil Yasagi’’): Anayasa Mahkemesinin isin esasina girerek verdigi ret kararinin Resmi Gazetede yayimlanmasindan sonra on yil geçmedikçe ayni kanun hükmünün Anayasa aykiriligi iddiasiyla tekrar basvuruda bulunulamaz. Bu on yillik süre sinirlamasinin, fikranin yazilis biçiminden, iptal davasi (soyut norm denetimi) sonucunda verilen ret kararlarini kapsamadigi, sadece itiraz (def’i) yolu sonucunda verilmis ise bu durumda on yillik yasak geçerli degildir. Cumhurbaskani Kararnameleri için geçerli degil sadece kanunlar için söz konusudur.

*** Yer bakimindan bireysel basvuruda KKTC: Ya Güney Kibris tarafindan ya da Türkiye tarafindan basvurulacak. Çünkü KKTC hem taninmadigindan hem de bireysel basvuru olmadigindan.

AYM’ in yetkileri:

Yer bakimindan

Konu bakimindan

Amaç bakimindan

Kisi Bakimindan-> Kamu gücü tarafindan ihlal, güncel bir hakkin ihlal edilmis olmasi gerekir. Magdur olan kisi basvuruda bulunabilir.

***BIREYSEL BASVURU YOLU*** (ÖNEMLI)

Ihlal edildigi iddiasiyla, Anayasa Mahkemesine basvurulabilir. Basvuruda bulunabilme için olagan kanun yollarinin tüketilmis olmasi sarttir. Bireysel basvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapilmaz. Bireysel basvuruya iliskin usul ve esaslar kanunla düzenlenir.’’ 30 gün içinde.

***Yer Bakimindan: 1. TSK’nin geçici sinir ötesi operasyonlari sirasindaki faaliyetleri. 2. Türkiye’nin parçasi oldugu çok uluslu güçlerin faaliyetleri. 3. Kibris meselesi açisindan (Önemli). Örnek: Tasinma, mallar konulariyla ilgili.

Bireysel Basvurunun Sartlari:

a)     Bireysel basvuruda bulunacak kisinin, Anayasa ve Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi tarafindan güvence altina alinmis bir  temel hak ve hürriyeti ihlal edilmis olmalidir.

b)    Söz konusu ihlalin, herhangi bir kisi tarafindan degil, bir ‘’kamu gücü’’ tarafindan yapilmis olmasi gerekir.

c)     Bireysel basvuruda bulunabilmek için olagan kanun yollarinin tüketilmis olmasi sarttir.

d)    Bireysel basvuruda bulunacak kisinin güncel ve kisisel bir hakkinin dogrudan dogruya etkilenmis olmasi gerekir.

e)     Basvuru belli bir süre içinde yapilmalidir. 6216 sayili Kanuna göre, ‘’bireysel basvurunun, basvuru yollarinin tüketildigi tarihten; basvuru yolu öngörülmemisse ihlalin ögrenildigi tarihten itibaren 30 gün içinde yapilmasi gerekir’’

f)     6216 sayili Kanun, kamu tüzelkisilerinin basvuru yapmasini yasaklamaktadir. Özel hukuk tüzel kisilerinin ise yalniz tüzel kisilige ait haklar dolayisiyla basvuru yapabilmesine imkan tanimaktadir. Sadece Türk vatandaslarina taninan haklarla ilgili olarak yabancilar basvuruda bulunamaz. (m.46/2)

Kabul Edilebilirlik Incelemesi: Açikça dayanaktan yoksun basvurularin kabul edilmezligine karar verilebilir.

**Teblig= yazili karar açiklamasi (kesinlesmis)

Tevhim= sözlü karar açiklamasi

Zaman Bakimindan Ilanin Kesinlesmesi ve Tebligat :

Tebligat: Mahkeme tarafindan verilen karar teblig tarihinde kesinlesir.

Ilanen Tebligat: Karar verilmesiyle teblig yapilmis sayilir.

***AYM tebligatin sadece karar vermesine yaradigi yönünde karar verir.

ANAYASA MAHKEMESI KARARLARI (Basvuru kim veya kimler yapabilir? Kaç günde cevap verir? … )

1.Karar Çesitleri:

Ret Kararlari:

a)Ilk Incelemeden (Iptidaen) Ret Karari

*Görevsizlik nedeniyle ret karari

*Itiraz basvurusunun ‘’Açik bir sekilde dayanaktan yoksun olmasi’’ veya ‘’Yöntemine Uygun Olmamasi’’ nedeniyle ret karari

*Dava açma süresinin geçmesi nedeniyle ret karari

*Basvurunun yetkisizligi nedeniyle ret karari

b)Esastan Ret Karari: Anayasa Mahkemesi isin esasina girip denetledigi kanunun Anayasaya aykiri olmadigi kanisina varirsa, iptal isteminin veya itirazin ‘’reddine’’ karar verir. Burada sunun altini çizelim ki, Anayasa Mahkemesi ret kararlarinda, denetledigi, kanunun Anayasaya uygun olduguna degil, fakat Anayasaya aykiri olmadigina karar vermektedir. Esastan ret kararinin dogurdugu bir yenilik yoktur. 1982 Anayasasinin 152’nci maddesinin son fikrasina göre ‘’ Anayasa Mahkemesinin isin esasina girerek verdigi ret kararinin Resmi Gazetede yayimlanmasindan sonra on yil geçmedikçe ayni kanun hükmünün Anayasa aykiriligi iddiasiyla tekrar basvuruda bulunulamaz’’.

 

Iptal Karari: Anayasa Mahkemesi ilk incelemeyi tamamlayip isin esasina girmis ve denetledigi kanunun Anayasaya aykiri oldugu kanisina varmissa, kanunun ‘’iptaline’’ karar verir. Iptal kararinin sonucu, iptal edilen kanunun yürürlükten kalkmasidir. ‘’iptal kararinin Resmi Gazetede yayimlandigi tarihte yürürlükten kalkar’’. Iptal edilen hükümlerin yürürlükten kalkmasi için ayri bir isleme gerek yoktur.

 

2.     Kararlarin Gerekçeli Olmasi Zorunlulugu: ‘’iptal kararlari gerekçesi yazilmadan açiklanamaz’’ diyerek, hem kararlarin gerekçeli olmasi zorunlulugunu getirmekte, hem de iptal kararlarinin gerekçesinin yazilmadan açiklanmasini yasaklamaktadir.

3.     Kararlarin Kesinligi ve Baglayiciligi: Sekli anlamda kesin olmasi demek, o karara karsi temyiz, karar düzeltme gibi kanun yollarina basvurulmamasi demektir. Bir kararin maddi anlamda kesin olmasi demek ise, o kararin ‘’baglayici’’ olmasi demektir.

4.     Kararlarin Etkisi: Anayasa Mahkemesinin iptal karari dava konusu olan kanun hükmünü ortadan kaldirdigi için, bu karar ‘’herkes için’’ hüküm ve sonuç dogurur. Anayasa Mahkemesinin ‘’ olayla sinirli ve yalniz taraflari baglayici’’ karar verme yetkisi yoktur.

5.     Kararlarin Yürürlüge Girmesi Resmi Gazetede Yayim: Anayasamizin 153’üncü maddesinin son fikrasina göre ‘’ Anayasa Mahkemesi kararlari Resmi Gazetede hemen yayimlanir’’. Resmi Gazetede yayin, bireysel basvuru kararlari için sart degildir. ‘’ Kanun, Cumhurbaskanligi kararnamesi veya TBMM Içtüzügü ya da bunlarin hükümleri, iptal kararlarinin Resmi Gazetede yayimlandigi tarihte yürürlükten kalkar’’.

 O halde iptal kararlarinin yürürlüge girme tarihi, kararin verildigi gün degil, bu kararin Resmi Gazetede gerekçeli olarak yayimlandigi tarihtir.

 

6.     Iptal Kararinin Geriye Yürümezligi: Anayasamizin153’üncü maddesinin besinci fikrasina göre, ‘’ iptal kararlari geriye yürümez’’. Yani Anayasa Mahkemesi kararlari ‘’ geçmise yönelik’’ degil , ‘’gelecege yönelik’’ etkiye sahiptirler Anayasamiz, iptal kararlarinin geriye yürümemesi ilkesini benimsemistir.

 

 

ANAYASA YARGISINDA ‘’ IHMAL’’ SORUNU VEYA ANAYASA HÜKÜMLERI DOGRUDAN DOGRUYA UYGULANABILIR MI?

‘’ Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun… hükümlerini Anayasaya aykiri görürse… Anayasa Mahkemesinin bu konuda verecegi karara kadar davayi geri birakir’’. Anayasa ile kanun arasindaki çatismayi çözmeye davaya bakan mahkemeler yetkili degildir. Böyle bir durumda, davaya bakan mahkemelerin yapmasi gerek sey, itiraz yoluna basvurmalidir.

*** Anayasa Mahkemesi yetkileri nelerdir? Somut norm denetimi yapilan kanun ihmal edilir mi?

***ANAYASA MAHKEMESI YÜRÜRLÜGÜ DURDURMA KARARI VEREBILIR MI?***

Anayasa Mahkemesinin iptal kararlari Resmi Gazetede yayimlandiklari gün yürürlüge girerler ve o gün iptal edilen kanun yürürlükten kalkar (m.153/3).

1993 itibari ile durdurdu, açik degil karar.

Anayasa Mahkemesi kanunlarin yürütülmesinin durdurulmasina karar veremez.

Buna ragmen, Anayasa Mahkemesi 1993’ten bu yana kendisini yürürlügü durdurma karari vermeye yetkili olarak görmekte ve bazi durumlarda kanunlarin yürürlügünün durdurulmasina karar vermektedir.

Anayasa Mahkemesi, bu konuda ilk kez, 21 Ekim 1993 tarih ve E.1993/33, K.1993/40-1 sayili karariyla 20 Agustos 1993 tarih ve 509 sayili Türk Telekomünikasyon Anonim Sirketi Kurulmasi Hakkinda Kanun Hükmünde Kararnamenin ‘’yürürlügünün durdurulmasina’’ karar vermistir.

**2017 Anayasa degisikliginden önce Anayasada gensoru kavrami vardi.

Gensoru: Meclisin hükümeti siyasal anlamda denetlemesine imkan vermeyen meclis sorusturmasi ve bu meclis sorusturmasiyla birlikte meclisin hükümeti siyasal açidan etkili bir sekilde denetlemesine, hükümetin de meclis karsisindaki siyasal sorumlulugunu gerçeklestirebilmesini saglayan denetim mekanizmasidir gensoru.

Meclis arastirmasi, meclis sorusturmasi ve gensoru gibi kavramlarin bütünüyle birlikte söz konusu oldugu bir denetim mekanizmasidir. Gensoru kavrami baskanlik sisteminde söz konusu degildir. Yasama organi güvensizlik oyuyla baskanin görevine son veremez. 

2017 Anayasa degisikliginden önce meclisin hükümeti denetleme araci soru, genel görüsme, meclis arastirmasi, meclis sorusturmasi ve gensoru usulleriydi.

Meclis sorusturmasi usulü bir bakanin veya basbakanin düsmesine yol açabilecek bir usul. Basbakani yüce divana sevk edebilir. 

*** Rüsvet, zimmet, irtikap, kamu görevlisinin bir ticareti veya kamu görevinin terki, resmi belgede sahtecilik gibi durumlar söz konusu olursa veya göreviyle ilgili bir sirri açiklarsa, bu suçlar kapsaminda meclis sorusturmasi usulüne gidilebilir. Meclis sorusturmasi Cumhurbaskani yardimcilari ve bakanlar ile ilgili söz konusu olabilir. Meclisin üyelerinin salt çogunlugunun verecegi bir önergeyle meclis sorusturmasi açilmasi söz konusu olabilecek.

 

Madde 148 – Anayasa Mahkemesi, kanunlarin, Cumhurbaskanligi kararnamelerinin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Içtüzügünün Anayasaya sekil ve esas bakimlarindan uygunlugunu denetler ve bireysel basvurulari karara baglar. Anayasa degisikliklerini ise sadece sekil bakimindan inceler ve denetler. Ancak, olaganüstü hallerde (…)84 ve savas hallerinde çikarilan Cumhurbaskanligi kararnamelerinin sekil ve esas bakimindan Anayasaya aykiriligi iddiasiyla, Anayasa Mahkemesinde dava açilamaz. Kanunlarin sekil bakimindan denetlenmesi, son oylamanin, öngörülen çogunlukla yapilip yapilmadigi; Anayasa degisikliklerinde ise, teklif ve oylama çogunluguna ve ivedilikle görüsülemeyecegi sartina uyulup uyulmadigi hususlari ile sinirlidir. Sekil bakimindan denetleme, Cumhurbaskaninca veya Türkiye Büyük Millet Meclisi üyelerinin beste biri tarafindan istenebilir. Kanunun yayimlandigi tarihten itibaren on gün geçtikten sonra, sekil bozukluguna dayali iptal davasi açilamaz; def'i yoluyla da ileri sürülemez. (Ek fikra: 7/5/2010-5982/18 md.) Herkes, Anayasada güvence altina alinmis temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi kapsamindaki herhangi birinin kamu gücü tarafindan, ihlal edildigi iddiasiyla Anayasa Mahkemesine basvurabilir. Basvuruda bulunabilmek için olagan kanun yollarinin tüketilmis olmasi sarttir. (Ek fikra: 7/5/2010-5982/18 md.) Bireysel basvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapilamaz. (Ek fikra: 7/5/2010-5982/18 md.) Bireysel basvuruya iliskin usul ve esaslar kanunla düzenlenir. Anayasa Mahkemesi Cumhurbaskanini, Türkiye Büyük Millet Meclisi Baskanini, Cumhurbaskani yardimcilarini, bakanlari, Anayasa Mahkemesi, Yargitay, Danistay (…)85 Baskan ve üyelerini, Bassavcilarini, Cumhuriyet Bassavcivekilini, Hakimler ve Savcilar (…)86 Kurulu ve Sayistay Baskan ve üyelerini görevleriyle ilgili suçlardan dolayi Yüce Divan sifatiyla yargilar. 87 88 (Ek fikra: 7/5/2010-5982/18 md.) Genelkurmay Baskani, Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlari (…)89 da görevleriyle ilgili suçlardan dolayi Yüce Divanda yargilanirlar. Yüce Divanda, savcilik görevini Cumhuriyet Bassavcisi veya Cumhuriyet Bassavcivekili yapar. (Degisik besinci fikra: 7/5/2010-5982/18 md.) Yüce Divan kararlarina karsi yeniden inceleme basvurusu yapilabilir. Genel Kurulun yeniden inceleme sonucunda verdigi kararlar kesindir. Anayasa Mahkemesi, Anayasa ile verilen diger görevleri de yerine getirir.  

Iptal davasi Madde 150 – Kanunlarin, Cumhurbaskanligi kararnamelerinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi Içtüzügünün veya bunlarin belirli madde ve hükümlerinin sekil ve esas bakimindan Anayasaya aykiriligi iddiasiyla Anayasa Mahkemesinde dogrudan dogruya iptal davasi açabilme hakki, Cumhurbaskanina, Türkiye Büyük Millet Meclisinde en fazla üyeye sahip iki siyasi parti grubuna ve üye tamsayisinin en az beste biri tutarindaki üyelere aittir.

 

 

Dava açma süresi Madde 151 – Anayasa Mahkemesinde dogrudan dogruya iptal davasi açma hakki, iptali istenen kanun, Cumhurbaskanligi kararnamesi veya içtüzügün Resmî Gazetede yayimlanmasindan baslayarak altmis gün sonra düser.

 

Anayasaya aykiriligin diger mahkemelerde ileri sürülmesi Madde 152 – Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaskanligi kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykiri görürse veya taraflardan birinin ileri sürdügü aykirilik iddiasinin ciddi oldugu kanisina varirsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda verecegi karara kadar davayi geri birakir. 93 Mahkeme, Anayasaya aykirilik iddiasini ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciince esas hükümle birlikte karara baglanir. Anayasa Mahkemesi, isin kendisine gelisinden baslamak üzere bes ay içinde kararini verir ve açiklar. Bu süre içinde karar verilmezse mahkeme davayi yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandirir. Ancak, Anayasa Mahkemesinin karari, esas hakkindaki karar kesinlesinceye kadar gelirse, mahkeme buna uymak zorundadir. Anayasa Mahkemesinin isin esasina girerek verdigi red kararinin Resmî Gazetede yayimlanmasindan sonra on yil geçmedikçe ayni kanun hükmünün Anayasaya aykiriligi iddiasiyla tekrar basvuruda bulunulamaz.

 

*** Olaganüstü durumlarda çikarilan Cumhurbaskanligi Kararnameleri Anayasa Mahkemesi denetimine tabi degildir.

*Parlamento kararlari Anayasa Mahkemesi denetimine tabi degildir.

 

*** Sekil bakimindan bir kanunun yapilma usulünü Anayasada öngörülen usulü ifade ediyor. Aslinda bakarsak bunu yapmak için uyulmasi gereken sekil kurallari. Yeterli çogunluk, toplanti yetersayisi vs.

Esas bakimindan ise bu kanunun içerigi konusu, hangi amaç için çikarildigi vs. Yani kanunun içerigine dönüktür.

 

Def'i, borçluya taninmis, borçlanilan edimin ifasindan özel bir sebeple kaçinma hakkidir. Def'ilerin ortak özellikleri; alacak hakki ve talep yetkisiyle baglantili olma, hak olma, sinirli sayida olmama, zamanasimina ugramama ve maddî hukuka iliskin bir savunma vasitasi olma seklinde siralanabilir.

**Cumhurbaskani, yürütme yetkisine iliskin konularda Cumhurbaskanligi kararnamesi çikarabilir. Anayasanin ikinci kisminin birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kisi haklari ve ödeviyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaskanligi kararnamesi ile düzenlenemez. Anayasada münhasiran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaskanligi kararnamesi çikarilamaz. Kanunda açikça düzenlenen konularda Cumhurbaskanligi kararnamesi çikarilamaz. Cumhurbaskanligi kararnamesi ile kanunlarda farkli hükümler bulunmasi halinde , kanun hükümleri uygulanir. TBMM ayni konuda kanun çikarmasi durumunda, Cumhurbaskanligi kararnamesi hükümsüz hale gelir.

 Cumhurbaskanligi Kararnamelerinin Hukuki Niteligi: Düzenleyici Islem Olmalari Gerekir:

Cumhurbaskanligi kararnameleriyle bireysel islemler degil, sadece düzenleyici islemlerin yapilabilmesi gerekir. Eger bireysel islemler de Cumhurbaskanligi kararnamesi seklinde yapilirsa ortaya pek çok sakinca çikar: Örnegin bireysel islem niteliginde olan bu kararnameler, Danistay degil, Anayasa, m.148/1 uyarinca Anayasa Mahkemesinin yargisal denetimine tabi olur. Dolayisiyla bu durumda bu kararnamelere karsi menfaati olan herkes degil, sadece TBMM’de en fazla üyeye sahip iki siyasi parti grubu ve 120 milletvekili iptal davasi açabilir.

Uygulamada, Cumhurbaskanin bireysel islemleri ile düzenleyici islemleri arasinda fiilen bir ayrim yapilmakta; birinciler ‘’ Cumhurbaskani karari’’ ikinciler ise ‘’ Cumhurbaskanligi kararnamesi’’ biçiminde yapilmaktadir. Uygulamadaki bu ayrim isabetlidir. Ancak bu ayrimin anayasal dayanagi yoktur. Buna bir anayasal dayanak kazandirilmalidir.

Sirf ‘’kararname’’ kelimesine bakarak, ‘’ Cumhurbaskanligi kararnameleri’’ nin birer düzenleyici islem olduklarini söyleyemeyiz. Keza sirf ‘’karar’’ kelimesine bakarak da’’ Cumhurbaskani kararlari’’nin bunun bir bireysel islem oldugunu da söyleyemeyiz. ‘’Kararname’’ ile ‘’karar’’ kelimeleri arasindaki fark.

OLAGANÜSTÜ HAL CUMHURBASKANLIGI KARARNAMELERI

Resmi Gazetede yayimlanir, ayni gün Meclis oyuna sunulur. Bu düzenlemeye göre iki sey söylenebilir: (1) Olaganüstü hallerde çikartilacak kararnameler de

‘’ Cumhurbaskanligi kararnamesi’’dir. (2) Bu kararnameler, ‘’kanun hükmündedir’’. Buna göre yeni sistemde ‘’ olaganüstü hal kanun hükmünde kararnamesi’’ terimi kullanilmasa bile ‘’ olaganüstü hallerde çikartilan kanun hükmünde Cumhurbaskanligi kararnamesi’’ terimi kullanilabilir.

Yetki Unsuru: Her iki tür kararname de Cumhurbaskani tarafindan çikarilir. Cumhurbaskanin bu yetkisi kanundan kaynaklanan, yani secundum legem olan bir yetki degildir. Cumhurbaskanin bu yetkisi dogrudan dogruya Anayasadan kaynaklanir.

Sebep Unsuru: Cumhurbaskanligi kararnameleri ‘’ sebebe bagli islemler’’ dir. Bu kararnamelerin sebep unsurunu ‘’olaganüstü haller’’ olusturur. Cumhurbaskaninin olaganüstü hal Cumhurbaskanligi kararnamesi çikarabilmesi için, ülkede daha önceden ilan edilmis bir olaganüstü hal olmalidir. Usulüne uygun olarak ilan edilmis bir olaganüstü hal olmadan, Cumhurbaskanin olaganüstü hal Cumhurbaskani kararnamesi çikarmasi durumunda, çikarilan kararname sebep unsuru bakimindan Anayasa aykiri olur. Olaganüstü hal karari Resmi Gazetede yayinlanir.

 

Kisinin Haklari ve Hürriyetleri ile Siyasal Haklar ve Ödevler

Buna göre, Anayasamizin ikinci kisminin ikinci bölümünde yer alan kisi dokunulmazligi, zorla çalistirma yasagi, kisi hürriyet, kisi güvenligi, özel hayatin gizliligi, konut dokunulmazligi, haberlesme, seyahat, din, düsünce, bilim, sanat, basin, dernek, toplanti ve gösteri yürüyüsü düzenleme, mülkiyet, hak arama hürriyeti, kanuni hüküm güvencesi gibi ‘’ kisinin haklari ve hürriyetleri’’. Cumhurbaskanligi kararnamesiyle düzenlenemez. Keza ikinci kismin dördüncü bölümünde yer alan vatandaslik, seçme ve seçilme, siyasi faaliyette bulunma, parti kurma, partilere girme, kamu hizmetine girme , vatan hizmeti, vergi ödevi, dilekçe hakki gibi siyasal haklar ve ödevler de Cumhurbaskanligi kararnamesiyle düzenlenemez.

Muhtemelen böyle bir ayrimin sebebi ikinci ve dördüncü bölümde yer alan negatif veya aktif statü hakki niteliginde olmasidir. Çünkü bu haklarda ‘’düzenleme’’ yapilmasi demek bunlarin mahiyeti geregi ‘’sinirlandirilmasi’’ anlamina gelir. Sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler ise, ‘’pozitif statü hakki’’ niteligindedir. Devletin pozitif statü haklari niteligindeki bu haklari hizli bir sekilde gerçeklestirebilmesi için, Cumhurbaskanligi kararnamesiyle düzenleme yapabilmesi gerekir. Iste sosyal ve ekonomik haklarin Cumhurbaskanligi kararnamesiyle düzenlenebilmesinin altinda böyle bir ihtiyacin yattigi söylenebilir.

Anayasanin ikinci kisminin ‘’ sosyal ve ekonomik haklar’’ baslikli üçüncü bölümündeki klasik haklara benzer haklarda sadece ‘’düzenleme’’ yapilabilir; ‘’sinirlama’’ yapilamaz. Çünkü istisnasiz bütün temel hak ve özgürlüklerin sinirlandirilmasinda Anayasanin 13’üncü maddesi geçerlidir. 13’üncü maddeye göre de temel hak ve hürriyetlerin sinirlandirilmasi ancak ‘’kanun’’ ile olur,

*******Mahfuz Alan: Münhasiran Cumhurbaskanligi Kararnamesiyle Düzenlenmesi Gereken Konular ****

Anayasamizin çesitli maddelerinde dogrudan dogruya Cumhurbaskanligi kararnamesiyle düzenlenecek konular sayilmistir. Bu konular sunlardir:

a)     ‘’Üst kademe kamu yöneticilerinin atanmalarina iliskin usul ve esaslar, Cumhurbaskanligi kararnamesiyle düzenlenir’’

b)    ‘’Bakanliklarin kurulmasi, kaldirilmasi, görevleri ve yetkileri, teskilat yapisi ile merkez ve tasra teskilatlarinin kurulmasi Cumhurbaskanligi kararnamesiyle düzenlenir’’

c)     ‘’Devlet Denetleme Kurulunun Isleyisi, üyelerin görev süresi ve diger özlük isleri, Cumhurbaskanligi kararnamesiyle düzenlenir.

d)    ‘’Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliginin teskilati ve görevleri Cumhurbaskanligi kararnamesiyle düzenlenir’’

Bu dört konu, Cumhurbaskanligi kararnamelerinin ‘’mahfuz alan’’ini olusturur. Bu su anlama gelir ki, bu dört kanunla düzenlenemez; bu dört konu düzenlenecek ise muhakkak Cumhurbaskanligi kararnamesiyle düzenlenmelidir.

 

Denetim Unsuru:

Cumhurbaskanligi kararnameleri Anayasa Mahkemesi Denetimine tabidir.

Cumhurbaskanligi kararnamesi hiç süphesiz bir idari islemdir. Anayasa, m148/1’deki özel hüküm olmasaydi, Cumhurbaskanligi kararnamelerinin yargisal denetimi idari yargi (Danistay) tarafindan yapilirdi. Ancak Anayasamiz, muhtemelen önemine binaen Cumhurbaskanligi kararnamelerinin yargisal denetimini yapma görevini Danistay degil, Anayasa Mahkemesine vermistir.

 

Olaganüstü hallerde çikarilacak cumhurbaskanligi kararnameleri üzerinde herhangi bir yargisal denetim yoktur. ‘’ Olaganüstü hallerde ve savas hallerinde çikarilan Cumhurbaskanligi kararnamelerinin sekil ve esas bakimindan Anayasaya aykiriligi iddiasiyla, Anayasa Mahkemesine dava açilamaz’’.

 -----------------------------------------------------------------------

 

MÜHÜRSÜZ OY PUSULASI TARTISMASI

YSK’nin 16 Nisan 2017 Tarih ve 560 Sayili Karari Hakkinda Bir Inceleme 

Kemal Gözler*

Referandumun yapildigi 16 Nisan 2017 Pazar günü aksamindan beri ülkemizde bir “mühürsüz oy pusulasi” tartismasi sürüyor.

16 Nisan Pazar günü oy verme islemi devam ederken Yüksek Seçim Kurulu (YSK), il ve ilçe seçim kurullarina ve sandik kurullarina bir duyuru gönderdi. YSK’nin resmî internet sitesinde de yayinlanan duyuru aynen söyledir:

“Bazi sandik kurullarinin seçmene oy pusulasi ve zarflarini sandik kurulu mührüyle mühürlemeden verdikleri yolundaki yogun sikayetler üzerine bugün toplanan Yüksek Seçim Kurulu sandik kurulu mührü tasimayan oy pusulasi ve zarflarin disaridan getirilerek kullanildigi kanitlanmadikça geçerli sayilmasina karar vermistir.

Sayim döküm isleminin buna göre yapilmasi gerekmektedir.

Kamuoyuna, il ve ilçe seçim kurullarimiza, sandik kurullarina ve siyasi partilere duyurulur”[1].

Ne var ki YSK, bu duyurunun dayanagi olan Kararini ancak bu duyurunun yapilmasindan iki tam gün geçtikten sonra, 18 Nisan Sali günü aksama dogru resmi internet sitesinde yayinlayabilmistir[2].

Burada YSK’nin söz konusu kararinin hukuka uygunlugunu inceleyecegiz.

I. KARAR

Önce kararin gerekçesini görelim. YSK’nin, 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayili Kararinin gerekçe kisminda söyle denmektedir:

“Serbest ve demokratik seçim hakki, Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi Ek 1 No.lu Protokolün 3. maddesi ile güvence altina alinmistir.

Ek 1 Protokol 3. madde, sadece milletvekili seçimine iliskin seçme hakkini düzenlemekle birlikte özü itibariyle serbest seçim hakkini önemsemekte ve koruma altina almaktadir. …

Anayasa ve Uluslararasi Sözlesmeler ile koruma altina alinan temel bir hakkin kullanilmasi sirasinda uyulmasi gereken kurallara aykiri davranilmasi halinde, somut olayla ilgili olarak yapilacak olan degerlendirmede; hakkin özünün korunmasi ve normun yorumunun, gerçeklesmesi beklenilen amaçla uyumlu olmasi gerekir.

Asil olan temel bir hakkin korunmasi olup, hakkin kullanilmasina iliskin belirlenen usul kurallari hakkin güvenli bir sekilde kullanilmasini temin eden araç niteligindedir. Bireye taninan hakkin güvenli sekilde kullanildiginin tespit edildigi hallerde, hakkin kullanilmasinin korunmasina yönelik bir araç olan usul hükümlerinden birine aykiriligin, hakkin özünü ortadan kaldiracak sekilde yorumlanmasi mümkün degildir.

… Seçimlerde kullanilan oy pusulasi ve zarflarin sadece Yüksek Seçim Kurulu tarafindan ve filigranli olarak üretilecegi, zarflarin üzerinde Yüksek Seçim Kurulu logosunun yer alacagi, …ayrintili olarak düzenlenerek seçim güvenligi, birden çok yöntemle denetlenerek teminat altina alinmistir. (BURADA YSK KAMUOYUNA SEÇIMLER DOLAYISI ILE KAÇ ADET FILIGRANLI ZARF BASILDIGINA DAIR BIR AÇIKLAMASI OLMUS MUDUR, OLMUS ISE BELGESI DONESI MEVCUT MUDUR)

16 Nisan 2017 tarihinde gerçeklesmekte olan oy verme islemleri sirasinda, münferit de olsa bazi sandiklarda, Yüksek Seçim Kurulunca gönderilen ve sahte olarak benzerlerinin üretilmesinin engellenmesi amaciyla sandik kurullarina filigranli olarak teslim edilen oy zarflari ve pusulalarinin sandik kurullarinca mühürlenmeden seçmenlere verildigi, kullanilan oy zarflari ve pusulalarinin Yüksek Seçim Kurulunca gönderilen filigranli oy pusulasi ve zarflari oldugu, oy pusulasi ve zarflarinin mühürlenmemesinin sandik kurulunun ihmali veya hatasindan kaynaklandigi, bu sorunun yasandigi sandiklarin bagli oldugu bazi ilçe seçim kurullari tarafindan Kurulumuza sifahi olarak iletilmistir.

Münferit de olsa bazi sandik kurullarinin 298 sayili Kanunun 77. maddesinin dördüncü fikrasindaki görevini yapmamasi, netice itibariyle yukarida özetlenen usule uygun olarak sandik kurullarina ulastirilan oy pusulasi ve zarf kullanilmak suretiyle gerçeklesen oylamada, seçmene yüklenebilecek bir kusur olmamasina ragmen Anayasal hakkini kendisinden beklenen yükümlülüklere uygun olarak kullanan seçmenin oyunun geçerli sayilmamasinin, yönetime katilma hakkinin özünü ortadan kaldiracak bir sonuç yaratacagi açiktir.SEÇMEN ANAYASL HAKKINI GERÇEKTEN ÖZGÜR IRADESININ GERÇEKLESECEGI SEKILDE KULLANABILMIS MIDIR. MÜNFERIDEN DE OLSA SAHTE ZARFLARIN SANDIKLARDAN ÇIKMASI ANAYASAL HAKKINI KULLANAN HALKIN SEÇME HAKKINA GÖLGE DÜSÜRMEMIS MIDIR.

Oy kullanma isleminin; oy güvenligini saglamaya yönelik ve sahte oy kullanilmasini engellemek amaciyla getirilen kontrol mekanizmalarina uygun olarak, Yüksek Seçim Kurulunca üretildiginden kusku bulunmayan oy pusulasi ve zarf kullanilarak gerçeklesmesi halinde, sandik kurulunca mühürleme isleminin yapilmamasi tek basina seçmenin oyunun geçersiz sayilmasi için yeterli degildir. Aksine bir uygulama, bu hakki korumak için getirilen ve araç niteliginde olan usul kurallarindan sadece birinin ihlalinin, hakkin özünü ortadan kaldiracak sekilde uygulanmasi sonucunu dogurur ki; bu sonuç, beklenilen amaca aykiridir.

Bu nedenledir ki, Yüksek Seçim Kurulunca geçmis yillarda istikrarli olarak, Yüksek Kurul tarafindan gönderildiginde süphe bulunmayan hallerde, sandik kurullarinin hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfi ve oy pusulasi ile seçmene kullandirilan oylarin geçerli oldugu kabul edilmistir.

Sandik seçmen listesinde yazili herkesin oy kullanma hakki bulunmaktadir. Anayasanin 67 ve 90/5. maddesi ile Avrupa Insan Haklari Sözlesmesinin Ek 1 No.lu Protokolün 3. maddesi birlikte degerlendirildiginde, sandik kurullarinin hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfi ve oy pusulasi ile kullandirilan oylarin geçerli kabul edilmesi gerektigi sonucuna ulasilmistir” [3].

Simdi bu kararin degerlendirmesini yapmaya çalisalim.

II. KARARIN HUKUKÎ DEGERLENDIRILMESI

Hukuken Sorun Ne?- Konu hakkinda kamuoyunda pek çok spekülasyon yapiliyor. Ancak hukuken mesele, teknik bir meseleden ibarettir. Dolayisiyla YSK’nin söz konusu kararinda yaptigi yorumun da, bu makalede yapilan analizin de belirli bir siyasî görüsle uzaktan yakindan bir ilgisi yoktur. Gerek YSK’nin kararinda, gerekse bu makalede tartisilan teknik mesele sundan ibarettir:

Mühürsüz pusulayla kullanilan oyun geçerliligi sorununa hangi hukuk kurallari uygulanacaktir? Diger bir ifadeyle hangi hukuk kuralina dayanilarak, mühürsüz pusulayla kullanilan oyun geçerli olup olmadigina karar verilecektir? Görüldügü gibi bu soru, olaya uygulanacak olan hukuk kuralinin tespiti sorunundan baska bir sorun degildir.

A. BIZIM CEVABIMIZ

“Mühürsüz pusulayla kullanilan oyun geçerliligi sorununa hangi hukuk kurali uygulanacaktir” sorusunun kanimizca basit bir cevabi vardir. Sorunun çözümünde kullanilacak tek bir kural vardir ve bu kural da 26 Nisan 1961 tarih ve 298 sayili Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkinda Kanunun 8 Nisan 2010 tarih ve 5980 sayili Kanunla degistirilmis 101’inci maddesinde bulunmaktadir. Bu maddede aynen söyle denmektedir:

“Madde 101 – …

3. Arkasinda sandik kurulu mührü bulunmayan,

… oy pusulalari geçerli degildir”.

Bizim için mesele bundan ibarettir. Hukuken daha fazla bir seyi tartismaya gerek yoktur. Arkasinda sandik kurulu mührü bulunmayan bir oy pusulasiyla kullanilmis bir oy geçersizdir; çünkü 298 sayili Kanunun 101’nci maddesi bu oylar geçersizdir demektedir.

Kanunun hükmü açiksa, yorum yapilmaz. ln claris non fit interpretatio[4]. Mecellenin dedigi gibi “tasrih mukabelesinde delalete itibar yoktur” (m.13) ve “mevrid-i nassda içtihada mesag yoktur” (m.14). Hepsi bu! 

B. YSK’NIN CEVABI

Hâliyle YSK, 298 sayili Kanunun “arkasinda sandik kurulu mührü bulunmayan, … oy pusulalari geçerli degildir” diyen 101’inci maddesi hükmünü bilmiyor degil. Tersine, burada inceledigimiz 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayili Kararinin üçüncü sayfasinin altinci paragrafinda konuyu düzenleyen hukuk kurallarini sayarken açikça bu maddeyi de zikrediyor.

Ancak YSK’ya göre, sorun bu 298 sayili Kanunun 101’inci maddesine göre degil, Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi (AIHS) Ek 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesi ve Anayasanin 67’nci maddesine göre çözümlenmelidir. Yani YSK’ya göre, 298 sayili Kanunun 101’inci maddesi ihmal edilmeli, olaya AIHS 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesi ve Anayasanin 67’nci maddesi uygulanmalidir.

Belirli bir konuda uygulanma ihtimali olan birden fazla hukuk kuralindan birisi ihmal edilip digerinin uygulanabilmesi için, bunlarin arasinda çatisma olmasi gerekir. Böyle bir çatisma var ise, lex superior, lex posterior ve lex  specialis ilkelerinden biri uygulanarak çatisma çözümlenir; yani kurallardan biri ihmal edilir; digeri uygulanir. 

Peki ama bizim olayimizda, 298 sayili Kanunun 101’inci maddesi, AIHS 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesi ve Anayasanin 67’nci maddesi arasinda bir “çatisma” var midir?

1. 298 Sayili Kanun, m.101 ile AIHS, 1 Nolu Protokol, m.3 Arasinda Çatisma Var midir?

298 Sayili Kanunun 101’nci maddesi hükmünü yukarida gördük. Simdi  Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesi hükmünü görelim. Bu maddede aynen söyle denmektedir:

“Madde 3.- Yüksek Sözlesmeci Taraflar, yasama organinin seçilmesinde halkin kanaatlerinin özgürce açiklanmasini saglayacak sartlar içinde, makul araliklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayi taahhüt ederler”.

a) Bir kere, yukarida verilen madde metninden de açikça görüldügü gibi, AIHS 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesi, sözlesmeci devletlere ve bu arada Türkiye’ye, yasama organinin olusumu için, yani milletvekili seçimi için, gizli oyla serbest seçimler yapma yükümlülügü getirmektedir. Madde metninde, mühürsüz oy pusulalarinin geçerliligine veya geçersizligine iliskin bir hüküm yoktur. Keza madde metninde oyun geçerliliginin sartlarina iliskin bir hüküm de bulunmamaktadir. Maddenin istedigi tek sey, oyun gizli olmasi, seçimlerin serbest yapilmasi ve seçimlerin makul araliklarla tekrarlanmasindan ibarettir.

b) Dahasi, 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesi, referandum için degil, yasama organinin seçilmesi, yani milletvekili seçimleriyle ilgili bir maddedir. Nitekim Avrupa Insan Haklari Mahkemesi, 11 Haziran 2013 tarih ve 12626/13 ve 2522/12 Sayili McLean and Cole v. The United Kingdom Kararinda “1 Nolu Protokolün 3. Maddesinin yasama organinin seçimleriyle sinirli olduguna  ve referandumlara uygulanmayacagina” hükmetmistir[5].

c) Kaldi ki, bir çatismadan söz edilebilmesi için çatisan kurallarin her ikisinin de birbirinden bagimsiz olarak olaya uygulanabilecek derecede sorunu somut olarak düzenliyor olmasi gerekir.

Nereden bakarsaniz bakin, AIHS 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesinde mühürsüz oy pusulalarinin geçerliligi sorununa iliskin söyle ya da böyle bir hüküm yoktur. Çatistigi iddia edilen iki kuraldan birisinde, o konuda hüküm yoksa, ortada bir çatisma yoktur. Dolayisiyla böyle bir durumda çatisma çözme kurallarina da dayanilamaz. Yani uygulanmasi söz konusu olan hüküm, baska bir hükümle çatistigi için ihmal edilemez; çünkü ortada çatisma yoktur.

Sonuç olarak, tüm bu nedenlerle, YSK’nin, mühürsüz oy pusulalarinin geçerliligi sorununu çözmek için, uygulanacak apaçik ve somut bir kural (298 sayili Kanun, m.101) var iken AIHS 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesine dayanmasi hukuken yanlistir. Çünkü bu Protokolün bu maddesinde söz konusu sorun hakkinda bir hüküm yoktur. Böyle bir hüküm olmadigina göre, ortada bir çatisma da yoktur. Olaya uygulanabilecek tek bir hüküm vardir; o da 298 sayili Kanunun 101’nci maddesidir.

2. 298 Sayili Kanun, m.101 ile Anayasa, m.67 Arasinda Bir Çatisma Var midir?

YSK’nin 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayili Kararinda Anayasanin 67’nci maddesine de dayandigi görülmektedir. YSK,

“Anayasanin 67 ve 90/5. maddesi ile Avrupa Insan Haklari Sözlesmesinin Ek 1 No.lu Protokolün 3. maddesi birlikte degerlendirildiginde, sandik kurullarinin hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfi ve oy pusulasi ile kullandirilan oylarin geçerli kabul edilmesi gerektigi sonucuna ulasilmistir”

demektedir[6].

Ne var ki, YSK’nin kararinda mühürsüz oy pusulasi ile kullanilan oyun geçerliliginin nasil olup da Anayasanin 67’inci maddesine dayandirildigina iliskin bir açiklama yoktur. Acaba neden yoktur? Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesine pek çok paragraflik yer ayiran YSK, acaba neden, kararin gerekçe kisminda, 298 sayili Kanunun 101’nci maddesinin Anayasamizin 67’nci maddesine aykiri oldugunu açiklamaya girismemistir? Nedenini biraz sonra açiklayacagim. Ama önce Anayasamizin 67’nci maddesini görelim:

“Madde 67.– Vatandaslar, kanunda gösterilen sartlara uygun olarak, seçme, seçilme ve bagimsiz olarak veya bir siyasî parti içinde siyasî faaliyette bulunma ve halkoylamasina katilma hakkina sahiptir.

Seçimler ve halkoylamasi serbest, esit, gizli, tek dereceli, genel oy, açik sayim ve döküm esaslarina göre, yargi yönetim ve denetimi altinda yapilir. …

Bu haklarin kullanilmasi kanunla düzenlenir (…)”

Görüldügü gibi yukaridaki maddede mühürsüz oy pusulalariyla kullanilan oylarin geçerliligine veya geçersizligine iliskin bir hüküm yoktur. Keza maddede oy pusulasinin nasil olacagina iliskin bir hüküm de yoktur. Zaten 67’nci madde bunlari düzenlememis, bunlarin kanunla düzenlenecegini hükme baglamistir. Yani 67’nci madde, kendisinin düzenledigi konular disinda kalan konulari düzenleme yetkisini kanun koyucuya vermistir. Kanun koyucu da bu düzenlemeyi 298 sayili Kanunla yapmistir.

Anayasanin 67’nci maddesiyle 298 sayili Kanunun 101’inci maddesi arasinda bir çatisma yoktur. 298 sayili Kanunun “arkasinda sandik kurulu mührü bulunmayan, … oy pusulalari geçerli degildir” diyen 101’inci maddesi hükmünün aksine bir hüküm Anayasamizin 67’nci maddesinde bulunmamaktadir.

Kaldi ki, bir an için, 298 sayili Kanunun 101’inci maddesi ile Anayasamizin 67’nci maddesi arasinda bir çatisma oldugu kabul edilse bile, degisen bir sey olmaz. Çünkü bizim hukuk sistemimizde bir Kanun hükmü ile bir Anayasa hükmü arasindaki çatisma konusunda karar vermeye yetkili tek makam vardir; o da Anayasa Mahkemesidir. YSK’nin bir kanun hükmünü, Anayasaya aykiridir deyip onu iptal etme veya onu ihmal etme gibi bir hak ve yetkisi asla ve kata yoktur. YSK, kendisi tarafindan Anayasaya aykiri görülen kanun hükümleriyle de baglidir. Anayasa Mahkemesi, 298 sayili Kanunun 101’nci maddesi hükmünü iptal etmedikçe, bu Kanun hükmü yürürlüktedir ve baglayicidir. YSK bu Kanun hükmünü uygulamak zorundadir.

YSK, kendisinin kanunlarin Anayasaya uygunlugunu denetleme yetkisine sahip olmadigini hâliyle biliyor. Söz konusu kararinda, 67’nci maddenin sadece ismin zikredilmesinin ve 298 sayili Kanunun 101’inci maddesinin Anayasanin 67’nci maddesine aykiriligi yolunda YSK’nin daha fazla bir açiklama yapmamis olmasinin nedeni de budur. Eger YSK, 298 sayili Kanunun 101’nci maddesi hükmünün Anayasanin 67’nci maddesi hükmüne nasil aykiri oldugunu açiklamaya girisseydi, ona, “iyi güzel de, YSK, Anayasa Mahkemesi degil ki” denecekti.

Görüldügü gibi YSK’nin 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayili Kararinin dayanagi Anayasanin 67’nci maddesi de olamaz.

Sonuç olarak, YSK’nin kararinin dayanagi olarak ileri sürdügü iki kural (AIHS, 1 Nolu Protokol, m.3 ve Anayasa, m.67) da, mühürsüz oy pusulalariyla kullanilan oylarin geçerliligi sorununa uygulanamaz. Dolayisiyla YSK’nin 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayili Kararinin geçerli bir hukukî dayanagi yoktur. Diger bir ifadeyle söz konusu kararin hukukî bir gerekçesi bulunmamaktadir. Vakia sudur ki, söz konusu olayda, YSK uygulamak zorunda oldugu 298 sayili Kanunun 101’inci maddesini uygulamamistir.

III. KARARDAKI YERINDELIK GEREKÇESI

Yukarida kararin hukukî bir gerekçesinin olmadigini göstermis bulunuyoruz. Ancak kararin hukukî olmasa da kendine göre bir baska gerekçesi var: “Yerindelik gerekçesi”!

Muhtemelen YSK da hukuken dogru çözümün, baska bir tartismaya girmeksizin, 298 sayili Kanunun “arkasinda sandik kurulu mührü bulunmayan, … oy pusulalari geçerli degildir” diyen 101’inci maddesini uygulamaktan ibaret oldugu biliyordur. Ancak bu çözüm uygulandiginda, hiçbir günahi olmayan seçmenlerin kullandigi oylar, sandik kurullarinin hatasi yüzünden geçersiz hâle gelecektir. Muhtemelen YSK, bu sonucu içine sindirememis ve soruna iyi niyetle çözüm aramistir. Ancak bunun böyle olmasi, YSK’nin soruna çözüm ararken hukukun disina çiktigi gerçegini degistirmez. Zira YSK’nin buldugu çözümün yukarida açiklandigi gibi, bir hukukî dayanagi yoktur. YSK’nin çözüm ararken yaptigi degerlendirme bir hukukî degerlendirme degil, tipik bir yerindelik degerlendirmesidir. Sandik kurullarinin hatasi yüzünden seçmenin oyunun heba olmasini YSK yerinde görmemistir. Hepsi bu!

Süphesiz, YSK’nin bu düsüncesi yerinde olabilir; ama hukukî degildir. Bir sorunun hukukîligi baska, yerindeligi baskadir. Hukukî degerlendirmede yerindelik mülahazalarina yer yoktur. Hukukta sorunlar, hukuk kurallarinin ne dedigine göre çözümlenir. Hukuk kurallarina göre ulasilan sonucun iyi mi kötü mü, topluma yararli mi, zararli mi oldugu hukukun sorunu degildir. Hâkimler, yerindelik denetimi yapmazlar; hukukîlik denetimi yaparlar. Nitekim, Anayasamizin 125’inci maddesi hâkimlerin yerindelik denetimi yapmasini açikça yasaklamaktadir.

298 sayili Kanunun 101’nci maddesi “arkasinda sandik kurulu mührü bulunmayan, … oy pusulalari geçerli degildir” diyerek bu konuda YSK’ya bir takdir hakki tanimamistir. Belki böyle bir takdir hakki taninmasinda yarar olabilirdi. Ancak YSK’ya böyle bir takdir hakki verip vermeme yetkisi münhasiran yasama organina, yani TBMM’ye aittir ve TBMM’de 298 sayili Kanunun 101’nci maddesini 8 Nisan 2010 tarihli ve 5980 sayili Kanunla degistirirken, böyle bir takdir hakki vermemeyi uygun bulmustur. Madde metnine bakilirsa bu noktada en küçük bir tereddüdün olmadigi görülür. Maddenin birinci fikrasinda 11 bent hâlinde oyun geçersiz sayilacagi hâller, liste usûlünde sayilmis, ikinci fikrasinda ise bir usûlsüzlük olmakla birlikte oyun geçersiz sayilmayacagi hâller ayrica belirtilmistir. Eger kanun koyucu, sandik kurulunun mührünün olsa da olur, olmasa da olur diye düsünüyor olsaydi, bunu birinci fikrada degil, ikinci fikrada sayardi. Keza madde metninde YSK’ya verilen tek takdir yetkisi, son fikrasindaki su hükümdür: “Muhtarlik seçimlerinde, bu maddede belirtilen geçersizlik sebeplerinin disinda oy pusulalarinin hangi sebeplerle geçersiz sayilacagi Yüksek Seçim Kurulu tarafindan belirlenir”.

Hukukta iki çesit “sayma (enumaration)” vardir. Birincisi “sinirlandirarak sayma (limitative enumaration)”, yani “numerus clausus sayma”dir. Ikinci tür sayma ise “örneklendirici sayma (illustrative enumaration)”dir. Örneklendirici sayma durumunda, kanun koyucu, madde metninde “benzeri”, “gibi” seklinde ibareler kullanir. Birinci tür saymada “kapali liste”; ikinci tür sayma da “açik liste” olusur. Birinci tür sayma, yani sinirlandirarak sayma durumunda, uygulama makami, yorum yoluyla sayilanlarin arasina baska bir sey katamaz; sayilanlardan bir sey de çikaramaz. Ancak ikinci tür sayma, yani örneklendirici sayma durumunda, uygulama makami, yorum yoluyla, amaca uygun benzer unsurlari listeye ilave edebilir[7].

298 sayili Kanunun 101’nci maddesini metnini asagidaki dipnottan[8] okuyunuz ve kendinize su soruyu sorunuz: Bu maddedeki, sayma bir “sinirlandirici sayma” midir, yoksa bir “örneklendirici sayma” midir? Saniyorum bu soruyu yanitlayan herkes, YSK’nin 260 sayili Kararinin hukuka uygun bir karar mi, yoksa hukuka aykiri bir karar mi oldugu sorusuna da cevap vermis olacaktir. 

Son olarak belirtelim ki, eger mühürsüz pusulayla oy kullanilmasinin geçersiz sayilmasinin dogru olmadigi, bu tür oylarin da geçerli olmasi gerektigi düsünülüyor ise, hukukta bunu yapmanin da yolu vardir. Bu yol, 298 sayili Kanunun 101’inci maddesinden “arkasinda sandik kurulu mührü bulunmayan oy pusulalari geçerli degildir” diyen üçüncü bendini çikarmaktan ibarettir. Ancak bu bendi, bu maddeden çikarma yetkisi hâliyle YSK’ya degil, kanun koyucuya, yani TBMM’ye aittir.

IV. YSK’NIN KANUNA AYKIRI ESKI KARARLARI  EMSAL TESKIL EDER MI?

YSK 560 sayili kararinda bir ek gerekçe olarak su cümleye de yer vermistir:

“Yüksek Seçim Kurulunca geçmis yillarda istikrarli olarak, Yüksek Kurul tarafindan gönderildiginde süphe bulunmayan hallerde, sandik kurullarinin hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfi ve oy pusulasi ile seçmene kullandirilan oylarin geçerli oldugu kabul edilmistir”[9].

YSK’nin kararinda atif yapilan “geçmis yillardaki” kararlarin hangi kararlar oldugu belirtilmemistir. Ancak yine ayni günlerde YSK’nin sitesinde, mühürsüz oy pusulalariyla kullanilan oylarin geçerli sayilmasina iliskin bes adet eski YSK karari yayinlanmistir. Bunlar tarih sirasiyla su sekilde siralanabilir:

- 1 Nisan 1984 tarih ve 272 sayili karar[10]

- 2 Nisan 1994 tarih ve 334 sayili karar[11]

- 8 Nisan 1994 tarih ve 6890 sayili karar[12]

- 2 Mayis 1999 tarih ve 1114 sayili karar[13]

- 3 Nisan 2004 tarih ve 935 sayili karar[14]

1. Öncelikle belirtelim ki, bir mahkemenin hukuka uygun olan ve istikrar kazanmis eski kararlarini sürdürmesinde yarar vardir. Ancak bunun için söz konusu kararin hâliyle hukuka uygun olmasi gerekir. Hukuka aykiri bir eski karar hiçbir zaman içtihat teskil etmez. Suimisal emsal olmaz. Kanunun açik hükmü karsisinda, bir yargi merciinin eski kararinin hiçbir emsal degeri olamaz.

2. Ikinci olarak yukarida görüldügü gibi YSK’nin emsal olarak gösterdigi kararlar, 2010 öncesi kararlardir. 298 sayili Kanunun mühürsüz oylarin geçersizligini öngören 101’inci maddesi 8 Nisan 2010 tarih ve 5980 sayili Kanunla konulmustur. Gerçi söz konusu hüküm, Kanunun eski halinin 103’üncü maddesinde de vardi. Ancak hükmün 2010’da bir kez daha kabul edilmesi, kanun koyucunun bu konudaki iradesini tekrar açikladigini, YSK’nin bu konudaki kararlarini kabul etmedigini gösterir. Araya kanun koyucunun iradesinin girmesi, YSK’nin eski kararlarinin emsal degerini kaybettirir

3. Kaldi ki, 2010 yilindan sonra aksi yönde, yani mühürsüz oy pusulasiyla kullanilan oyun geçersiz olduguna yönelik kararlar da oldugu  anlasilmaktadir. Basina yansiyan bir karar söyledir: 30 Mart 2014 yerel seçimlerde Bitlis Güroymak yapilan belediye baskanligi seçimlerine AKP mühürsüz pusula ile oy kullanildigi iddiasiyla itiraz etmistir. Bitlis Il Seçim Kurulu, Güroymak’in Yesilova Mahallesinde 250 seçmenin oy kullandigi bir sandikta mühürsüz pusulalarla oy kullanildigini tespit etmis, bu oylarin geçersizligine ve dolayisiyla Bitlis Güroymak belediye seçimlerini iptal edilmesine karar vermistir. Bu karar üzerine yeni seçimler 1 Haziran 2014’te yapilmistir[15].

4. Nihayet, belirtelim ki, YSK’nin 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayili karari ile bu karari gerekçelendirmek için atif yaptigi eski kararlari arasinda iki önemli fark vardir:

a) Bu eski kararlarin hepsi, referanduma iliskin degil, yerel seçimlere iliskin alinmistir. Geçerliligi tartisilan oylar bir belediye baskani seçimi veya il genel meclisi üyesi seçimi için kullanilmis oylardir.

b) Bu eski kararlar, birer ilke karari, bir genel karar degil, oy verme islemi bittikten sonra, belirli bir yerdeki belirli bir sandikta kullanilmis oylar için yapilan itiraz sonucu alinmis kararlardir. Bu kararlarla bütün ülkedeki veya bütün ildeki veya bütün ilçedeki oylar degil, sadece belirli bir numarali sandikta kullanilmis oylar geçerli sayilmistir. Oysa YSK’nin tartisma konusu 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayili karariyla, Türkiye’deki bütün sandiklarda kullanilan bütün mühürsüz oylar geçerli sayilmistir. YSK’nin bu karari, oy verme islemi bittikten sonra itiraz sonucu alinmis bir karar degildir; bu karar, oylar daha sayilmadan, bütün oylar için alinmis genel bir karardir.

YSK, bu genel karari almasaydi, mühürsüz pusulalarla kullanilan oylarin geçerliligi hakkinda itirazlar, somut iddialarla, ilçe ve il seçim kurullarina yapilacak, bu kurullar da sandik numarasi belirterek somut kararlar verecekti. Il seçim kurullarinin kararlarina da itiraz edilmesi hâlinde, sorun, YSK’nin önüne gelecek ve YSK tarafindan nihaî olarak karara baglanacakti. Hâliyle bu karar, bütün ülke için degil, sadece kararda numarasiyla belirtilen sandik veya sandiklara iliskin olacak ve biz bu sekilde kaç adet mühürsüz oyun geçerli sayildigini bilmis olacaktik. YSK’nin emsal olarak gösterdigi yukarida zikredilen 1 Nisan 1984, 2 Nisan 1994, 8 Nisan 1994, 2 Mayis 1999 ve 3 Nisan 2004 tarihli kararlarinda yaptigi da zaten budur. Eger YSK, simdi de bu emsal kararlarinda yaptigi gibi, oy verme islemi tamamlandiktan sonra, somut itirazlar kendi önüne geldikçe karar verseydi, kaç adet sandikta ne kadar mühürsüz oyun geçerli sayildigini somut olarak bilecektik.

Eger ortada sandik kurullarinin hatasindan kaynaklanan bir sorun var idiyse, sorunun normal çözüm usûlü, eskiden oldugu gibi, oy verme islemi bittikten sonra somut itirazlar üzerine sandik bazinda karar vermekti. YSK, bu olagan usûlün islemesine engel olmasaydi, biz bugün kaç adet mühürsüz pusulayla kullanilan oyun geçerli sayildigini bilmis olacaktik ve böylece bir spekülasyona da mahal kalmayacakti. YSK, bunu yapmamis, daha oy verme islemi bitmeden, AK Parti YSK Temsilcisi Recep Özel tarafindan YSK’ya verilen dilekçe üzerine bu genel karari almistir.

Normalde geçersiz sayilmasi gereken kaç adet oyun YSK’nin bu karari sayesinde geçerli sayildigini bugün bilmiyoruz. Muhtemelen, tartismasiz bir sekilde, bunu bilme imkanimiz da hiçbir zaman olmayacak. Zira pek muhtemelen sandik kurullarinin çok önemli bir kismi, YSK’nin karari uyarinca mühürsüz oylari ayrica tutanaga geçirmemis, bunlari dogrudan dogruya geçerli oy olarak isleme tâbi tutmuslardir. YSK’nin 560 sayili kararina dayanilarak geçerli sayilan mühürsüz oy sayisina iliskin kamuoyunda milyonlara varan spekülasyonlar vardir. Ben bu spekülasyonlara burada girmek istemiyorum. Bu benim üzerime vazife degil.

V. KARARDAKI DIGER ÇELISKILER: FILIGRAN, SAHTE OYU TEK BASINA ÖNLEYEBILIR MI?

Benim için YSK’nin 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayili kararinin hukukî analizi burada bitti. Karar hakkinda hukuken söylenebilecekleri zaten söyledim. Gerisi olgulara ve maddî aleme iliskin seyler. Bunlarla ugrasmak ise bir hukuk bilim adaminin üzerine vazife degil.

Bununla birlikte kararin gerekçesinde kullanilan bazi argümanlardaki tutarsizliklara da dikkat çekmek isterim:

YSK’nin söz konusu kararinda sahte oya sadece oy pusulasinin filigranli olmasinin engel olabilecegi düsüncesi ileri sürülmektedir. Ben oy pusulasinin filigranli olmasinin sahte oy kullanilmasina nasil tek basina engel olabilecegini anlamis degilim. Oy pusulasinda "filigran" bulunmasi, oyun sahte veya hileli olmadigini degil, oyun kendisiyle kullanildigi kagidin, yani oy pusulasinin YSK tarafindan bastirildigini gösterir. "Hileli oy" baska, "oy pusulasinin sahteligi" baska seydir. Örnegin oy kullanmaya gelmemis bir kisi yerine, diger bir kisinin filigrani bulunan bir oy pusulasina tercih mührünü basmasi durumunda, oy pusulasi sahte degildir; ama oyun kendisi hilelidir.

YSK, diger seçimlerde oldugu gibi bu referandumda da, uygulamada gerektigi için, seçmen sayisi kadar degil, seçmen sayisindan çok fazla miktarda oy pusulasi bastirmistir (Referandum için toplam 74 milyon, yani 20 milyon kadar fazla oy pusulasi bastirildigi anlasilmaktadir)[16]. Bu fazladan bastirilan oy pusulalarinin hepsi de filigranlidir. Bu fazla oy pusulari, kötü niyetli insanlarin eline geçerse pekâlâ bunlar hileli oy verilmesinde kullanilabilir. Hileli oy kullanmak için disarida oy pusulasi bastirmaya gerek yoktur. Fazla bastirilmis oy pusulari kullanilarak da hileli oy kullanilabilir. Bu tür pusulalarla hileli oy kullanilip kullanilmadigi, filigranin kontrolüyle degil,  ancak sandik kurulunun mührüyle anlasilir.

Kaldi ki, oy pusulasinin filigranli olmasinin sahte oyu tek basina önleyecegi iddiasi kendi içinde dahi tutarli bir iddia degildir. Oy pusulasinin filigranli olmasi, sahte oyu engelleyebilecek bir sey ise, ne diye bir de gereksiz yere, pusulanin arkasina sandik kurulunun mührünün basilmasi sarti getirilmistir? Bu bir abesle istigal midir? Ilave edelim ki, bu sarti, sadece 298 sayili Kanunun 101’nci maddesi degil, ayni zamanda YSK’nin kendisi de getirmistir. Zira, YSK’nin 14 Subat 2017 tarih ve 2017/97 sayili karari ile kabul edilen “Sandik Kurullarinin Olusumu, Görev ve Yetkilerini Gösterir 135/I Sayili Genelge”nin 43/c maddesinde de “arkasinda sandik kurulu mührü olmayan birlesik oy pusulalarinin geçerli olmayacagi” belirtilmistir[17]. Demek ki, sadece Kanun koyucu degil, YSK da, filigranin oy güvenligini saglamada yeterli olmayacagini, sandik kurulunun mührüne de ihtiyaç oldugunu düsünmüstür ki, kendi kabul ettigi Genelgede böyle bir hüküm koymaya ihtiyaç duymustur.   

19 Nisan 2017, Saat 19, K.G.

 

 

 

 

 

 

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------YSK KARARLARININ KESINLIGI ÜZERINE 

YSK’nin Referandumla Ilgili Kararlarina Karsi  Avrupa Insan Haklari Mahkemesine, Anayasa Mahkemesine veya Danistaya Basvurulabilir mi?

 

Kemal Gözler*

Referandumun yapildigi 16 Nisan 2017 Pazar günü aksamindan beri ülkemizde bir “mühürsüz oy pusulasi” tartismasi sürüyor.

Yüksek Seçim Kurulu, 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayili Karariyla mühürsüz oy pusulalariyla kullanilan oylarin geçerli olduguna karar vermistir[1].

Iki gün önce 19 Nisan Çarsamba günü yayinladigim bir makalede bu kararin hukukî analizini yaptim. Makalede YSK’nin söz konusu kararinin nasil ve neden hukukî temelden mahrum oldugunu gösterdim. YSK, 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayili Karari, 298 sayili Kanunun 101’nci maddesinin sözüne apaçik bir sekilde aykiridir.

YSK, 19 Nisan 2017 tarihinde Cumhuriyet Halk Partisi, Halklarin Demokratik Partisi ve Vatan Partisinin yaptigi itirazlarin reddine karar vermistir[2].

YSK’nin bu kararindan sonra, simdi de YSK’nin mühürsüz oy kararina karsi Avrupa Insan Haklari Mahkemesine, Anayasa Mahkemesi ve hatta Danistaya basvurulup basvurulmayacagi tartisiliyor.

Bu konuda görüslerimi açiklamak isterim:

1. Avrupa Insan Haklari Mahkemesine Basvurulamaz

YSK’nin16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayili Karari hakkinda Avrupa Insan Haklari Mahkemesine basvurulamaz. Çünkü:

Avrupa Insan Haklari Mahkemesine (AIHM) basvuru yapilabilmesi için, Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi veya ek protokollerinde taninan bir hak veya hürriyetin ihlâl edilmesi gerekir. Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi veya ek protokollerinde referandumla ilgili taninan bir hak veya hürriyet yoktur. Bu konuyla ilgili en yakin madde, Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesidir. Bu maddede aynen söyle denmektedir:

“Madde 3.- Yüksek Sözlesmeci Taraflar, yasama organinin seçilmesinde halkin kanaatlerinin özgürce açiklanmasini saglayacak sartlar içinde, makul araliklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayi taahhüt ederler”.

Açikça görüldügü gibi, 1 Nolu Protokolün 3’üncü maddesi, referandum için degil, yasama organinin seçilmesi, yani milletvekili seçimleriyle ilgili bir maddedir. Yani Protokol, milletvekili seçimlerinde seçmenin oy hakkini güvence altina almaktadir; seçmenin referandumda kullandigi oy hakki Avrupa Insan Haklari Sözlesmesinin veya ek protokollerinin güvencesi altinda degildir.

Türkiye’de seçmenler 16 Nisan 2017 tarihinde yasama organinin seçimi için degil, bir anayasa degisikliginin kabûlü veya reddi için oy kullanmislardir. Bu bir seçim degil, referandumdur. Dolayisiyla referandumla ilgili bir hak ihlâli iddiasiyla Avrupa Insan Haklari Mahkemesine basvurulamaz.

Nitekim Avrupa Insan Haklari Mahkemesi, 11 Haziran 2013 tarih ve 12626/13 ve 2522/12 Sayili McLean and Cole v. The United Kingdom Kararinda “1 Nolu Protokolün 3. Maddesinin yasama organinin seçimleriyle sinirli olduguna ve referandumlara uygulanmayacagina (Article 3 of Protocol No. 1 is limited to elections concerning the choice of the legislature and does not apply to referendums)” hükmetmistir. Mahkeme bu kararinda referanduma iliskin basvurunun “kabul edilemez (inadmissible)” olduguna karar vermistir[3].

Durum bundan ibarettir. Süphesiz, isteyen herkes, Avrupa Insan Haklari Mahkemesine basvuruda bulunabilir. Ancak, Avrupa Insan Haklari Mahkemesi yapilan bu basvurularin “konu bakimindan (ratione materiae)” yetkisizlik nedeniyle “kabul edilemez (inadmissible)” olduklarina karar verecektir.

2. Anayasa Mahkemesine de Basvurulamaz

YSK’nin 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayili Karari hakkinda Türk Anayasa Mahkemesine basvurulamaz. Çünkü Anayasamizin 148’nci maddesinin üçüncü fikrasi, bireysel basvuru yolunu, Anayasamizin korudugu her temel hak veya hürriyet için degil, sadece bunlardan “Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi kapsamindaki herhangi biri” için tanimistir. Yani Türkiye’de Anayasa Mahkemesine bireysel basvuruda bulunulabilmesi için, o hak ve hürriyetin sadece Türk Anayasasi tarafindan taninmasi yetmez; Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi tarafindan da taninmasi gerekir. Oysa yukarida açikladigimiz gibi referandumda oy kullanma hakki, Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi ve ek protokolleri tarafindan taninmis bir hak degildir. Avrupa Insan Haklari Mahkemesine basvurulamayan bir konuda Türk Anayasa Mahkemesine de bireysel basvuru yoluyla basvurulamaz[4]. Süphesiz isteyen herkes Anayasa Mahkemesi bireysel basvuru yapabilir. Ama yapilacak basvurular, “konu bakimindan yetkisizlik” nedeniyle reddedilecektir.

Ayrica Anayasamizin 79’uncu maddesinin ikinci fikrasinin son cümlesinde açikça “Yüksek Seçim Kurulunun kararlari aleyhine baska bir mercie basvurulamaz” denmektedir. 30 Mart 2011 tarih ve 6216 sayili Anayasa Mahkemesinin Kurulusu ve Yargilama Usulleri Hakkinda Kanunun 45’nci maddesinin son fikrasinda ise “Anayasanin yargi denetimi disinda biraktigi islemler de bireysel basvurunun konusu olamaz” denmektedir. O hâlde YSK kakarlari yargi denetimi disinda birakildigi için de bireysel basvuruya konu olamaz. Dolayisiyla YSK kararlariyla ilgili bir bireysel basvuru gelirse, Anayasa Mahkemesi bu basvuruyu, ayrica 6216 sayili Kanunun 45’nci maddesinin son fikrasi uyarinca da reddedecektir.

Uzun lafin kisasi, Anayasamizda “Yüksek Seçim Kurulunun kararlari aleyhine baska bir mercie basvurulamaz” seklinde bir hüküm bulundukça, YSK kararlarina aleyhine, Anayasa Mahkemesi de dahil, baska herhangi bir mercie basvuru yapilmasi mümkün degildir.

3. Danistaya da Basvurulamaz

Bugün (21 Nisan 2017) aksama dogru gazetelerden CHP’nin YSK’nin karari veya kararlari aleyhine Danistaya basvurdugunu okudum.

Yukarida açikladigim ayni sebeple (AY, m.79/2. son cümle), YSK kararlarina karsi Danistaya da basvurulamaz. Anayasanin hükmü çok açik.

4. YSK Kararlarinin Kesinligi Üzerine Bir Ek Açiklama[5]

Ben söyleyeceklerimi bu makalenin 21 Nisan 2017 günü yayinlanmis yukaridaki kisminda söyledim. Ancak bu tartisma bitmedi; dün de çesitli mecralarda çesitli argümanlar kullanilarak YSK kararlarina karsi çesitli mercilere basvuru yapilabilecegi yolunda görüsler ileri sürülmeye devam edildi. O nedenle YSK kararlarinin kesinligi üzerine biraz daha ayrintili bir açiklama yapma ihtiyaci hissettim.

Yukarida açikladigimiz gibi, Anayasamizin 79’uncu maddesinin ikinci fikrasinin son cümlesinde açikça

“Yüksek Seçim Kurulunun kararlari aleyhine baska bir mercie basvurulamaz”

denmektedir.

Dikkat edilecegi üzere, Anayasa koyucu, bu cümlede “kararlar” kelimesini hiçbir ayrima tâbi tutmaksizin kullanmistir. Yani bu cümlede “kararlar” kelimesi, bir “genel kavram”, Latince terimlerle söylersek “generalia verba” veya fikih usûlü terimleriyle söylersek bir “âmm lafiz” olarak kullanilmistir[6]. “Generalia verba”, yani “âmm lafiz”, konusu olan seyin bütün parçalarina ve bütün çesitlerine uygulanabilir[7]. Yani bir genel ibare, genel olarak yorumlanir (generale dictum generaliter est interpretandum)[8]; diger bir ifadeyle, genel kelimeler, genel anlamda anlasilmalidir (generalia verba sunt generaliter intelligenta)[9]. Bu nedenle kanunun ayrim yapmadigi yerde, bizim de ayrim yapmamamiz gerekir (ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus)[10]. Çünkü kanun koyucu isteseydi, bu ibareyi genel anlamda kullanmaz, onu parçalara ayirarak, onun bazi parçalarini istisna tutarak kullanirdi. Zira “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit[11] (kanun istedigi zaman söyler; istemedigi zaman ise susar)”.

O hâlde hüküm koyarken kanun koyucu, ayrim yapmaksizin genel ibareler kullanmis ise, kanunun kullandigi ibareden en genel anlami çikarmak gerekir[12]. Yani kanunun ayrima gitmedigi yerde, yorumcu da ayrim yapamaz (ubi lex non distinguit neque interpretis est distinguere)[13]. Bu nedenle sinirsiz bir hükmü sinirlamamak, hükmün genelligine aykiri ayrimlamalar yapmamak gerekir[14].

Yukaridaki ilkeler uyarinca genel hükümde kullanilan genel bir tabirin kapsamina belirli bir seyin girip girmedigi konusunda tereddüt hasil olursa, söz konusu seyin genel tabirin kapsamina girdigi sonucuna ulasilir.

Dolayisiyla, YSK’nin kararlari arasinda “seçimleri yönetme görevi çerçevesinde verdigi kararlar” - “denetim görevi çerçevesinde verdigi kararlar” veya “YSK’nin idarî kararlari-yargisal kararlari” seklinde ayrimlar yapilmasinin, Anayasamizin 79’uncu maddesinin ikinci fikrasindaki “Yüksek Seçim Kurulunun kararlari aleyhine baska bir mercie basvurulamaz” seklindeki hüküm bakimindan doguracagi bir sonuç yoktur; çünkü bu cümlede kullanilan “kararlar” kelimesi, ayrim yapilmadan, yani bir “amm lafiz”, bir “generalia verba” olarak kullanilmistir; dolayisiyla YSK’nin bütün kararlarini kapsar. YSK’nin idarî kararlari da, yargisal kararlari da, m.79/2-son cümlede kullanilan “kararlar” kelimesinin kapsamindadir. Bu nedenle, YSK’nin hangi tür karari olursa olsun, o karara karsi, herhangi bir mercie basvurulamaz.

Ayni sebeple, “Yüksek Seçim Kurulunun kararlari aleyhine baska bir mercie basvurulamaz” hükmü Anayasada bulundukça, YSK’nin bir idarî organ mi, yoksa bir yargi organi mi oldugu veya YSK’nin ayni zamanda hem bir idarî organ, hem de bir yargi organi mi oldugu tartismasinin[15] YSK’nin kararlarinin kesinligi üzerinde doguracagi bir etki de yoktur.

Bu vesileyle belirtmek isterim ki, ben, YSK’nin mevcut kurulus seklini savunan birisi degilim. Geçmiste YSK’ya hem idarî, hem de yargisal görevler verilmis olmasini siddetle elestirdim[16]. Dogrusu, bu iki görevi birbirinden ayirmak ve bu iki görevi iki ayri organa vermektir. Ülkemizde YSK, hem idareci, hem de hâkim konumundadir. Bu yanlistir. Ancak bunun yanlis olmasi, YSK’nin kararlarinin Anayasa Mahkemesi veya Danistay tarafindan denetlenebilecegi anlamina gelmez. Anayasa, m.79/2, son cümle Anayasamizda bulundukça, yapacak bir sey yoktur.

* * *

Iki gün önce YSK, 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayili kararini elestirirken kullandigim ayni satirlari simdi YSK kararina karsi baska mercilere basvuru yapmayi düsünenleri elestirmek için kullanayim: Kanunun hükmü açiksa yorum yapilmaz. In claris non fit interpretatio[17]. Mecellenin dedigi gibi “tasrih mukabelesinde delalete itibar yoktur” (m.13) ve “mevrid-i nassda içtihada mesag yoktur” (m.14).

* * *

YSK’nin referandum kararini Danistaya, Anayasa Mahkemesine veya Avrupa Insan Haklari Mahkemesine denetlettirebilmek için zorlama yorumlar yapiliyor. Hukukta yorum mesrudur. Ancak bu yorumun dürüstçe ve yorum ilkelerine uygun olarak, çarpitilmadan yapilmasi gerekir. Hukukçu kanun koyucu veya anayasa koyucu degildir. Hukukçu, yorum görüntüsü altinda kanun koyuculuk görevine soyunamaz. Kanunun sözünden uzaklasan yorumun savunulabilecek bir yani yoktur[18].

Francis Bacon, 1605 yilinda yayinladigi The Advancement of Learning isimli ünlü eserinde söyle der: “Non est interpretatio, sed divinatio, quae recedit a litera. Cum receditur a litera, judex transit in legislatorum” (Sözden uzaklasan yorum, yorum degil; kehanettir. Hâkim sözden uzaklasirsa, kanun koyucu hâline gelir)”[19].

Hukuk teorisinde metnin anlamini bozan yoruma “maledicta est expositio quae corrumpit textum (metni ifsad eden yoruma lanet olsun)” denerek beddua edilmistir[20].

Yine benzer sekilde Sir Edward Coke “viperina est expositio quae corrodit viscera textus (metnin içini kemiren yorum, zehirli yilandir)” diyerek metinden uzaklasan yorumu lanetlemistir[21].

* * *

Hukuk mantigi iki tarafi keskin biçak gibidir. Mantik nalinci keseri degildir; hep bir tarafa yontmaz. YSK’nin 298 sayili Kanun, m.101’deki “arkasinda sandik kurulu mührü bulunmayan oy pusulalari geçerli degildir” hükmünün açik sözüne aykiri yorum yapmasi ne kadar yanlis ise, CHP’nin veya bir baska kurumun veya kisinin, Anayasa, m.79/2’deki “Yüksek Seçim Kurulunun kararlari aleyhine baska bir mercie basvurulamaz” hükmünün açik sözüne aykiri yorum yapmasi da o kadar yanlistir.

* * *

Üzerime vazife olmayarak ilave etmek isterim ki, CHP’nin tutumunun sadece hukuken degil, ayni zamanda siyaseten de yanlis oldugunu düsünüyorum. Sonucun olumsuz olacagini bile bile basvuru yapmak, topu karsi takimin kalesine degil, bile bile auta atmak gibi bir seydir. Yarin CHP’ye, “YSK’ya basvurdun, reddedildi; Danistaya basvurdun, reddedildi; Anayasa Mahkemesine basvurdun, reddedildi; Avrupa Insan Haklari Mahkemesine basvurdun, reddedildi; daha ne istiyorsun” dendiginde CHP’nin söyleyecek bir sözü kalmaz.

Dahasi bundan iki ay kadar önce CHP, referandumda oyladigimiz Anayasa Degisikligi Kanunu hakkinda Anayasa Mahkemesinde iptal davasi açma hakkina sahip iken Anayasa Mahkemesine basvurmamistir. Hâliyle bu kendi bilecegi bir seydir. Belki böyle bir basvurunun basari ihtimalini düsük görmüstür. Ancak sunu gözlemlemek saniyorum hakkimizdir: Iki ay önce, Anayasanin kendisine verdigi Anayasa Mahkemesine basvurma hakkindan feragat eden CHP’nin, simdi bu tartismali basvurular konusunda neden bu kadar israrci oldugunu anlamak zordur.

Sonuç

Görüldügü gibi YSK’nin referandumla ilgili kararlarina karsi, Avrupa Insan Haklari Mahkemesine veya Anayasa Mahkemesi veya Danistaya veya baska bir mahkemeye veya mercie basvurulamaz. YSK’nin karari kesin ve baglayicidir.

Hukuk sistemimizde YSK’nin kararlari, kanuna ne kadar apaçik bir sekilde aykiri olursa olsun geçerlidir ve baglayicidir. YSK’nin kararinin yanlis olmasi baska sey, bu kararin geçerliligi ve baglayiciligi baska seydir.

Kararin hukuken dogrulugunu tartisabiliriz; ama kararin baglayiciligini tartismamamiz gerekir. Aksi takdirde hukuk güvenligi sarsilir.

Anayasamiz seçimlerin yönetimi ve denetimi konusunda son sözü söyleme yetkisini YSK’ya vermistir. YSK’nin kararlari, biz begensek de begenmesek de, kanuna uygun da olsa, aykiri da olsa, Anayasamiza göre geçerli ve baglayicidir.

Bu sonuç, hukukçu olmayanlar tarafindan sasirtici ve kabul edilemez bir sey olarak görülebilir. Ama hukuken durum budur. Seçimlerin yönetilmesi ve denetlenmesi konusunda Türk hukuk sisteminde nihaî karar verme yetkisine sahip tek makam vardir; o da YSK’dir. YSK’nin kararlari kesin ve baglayicidir. Hukukun genel teorisi bakimindan bunda sasirtici olan bir sey de yoktur. Bu konuda tereddütleri olanlar, benim Hukukun Genel Teorisine Giris[22] isimli kitabimin “geçerlilik”, “baglayicilik” ve “otantik yorum” baslikli konularina bakabilirler.

Sahte oy kullanildigina iliskin bilgi ve delilleri olanlarin sikayetlerini ilçe ve il seçim kurullarina ve keza YSK’ya süresi içinde yapmalari gerekir. Keza sahte oy kullanma hukukumuzda suçtur. Bu suçun islendigi konusunda bilgisi olanlarin cumhuriyet savciliklarina suç duyurusunda bulunmalari gerekir. Yapilacak sey bundan ibarettir. Bunun disinda spekülasyonda bulunmanin kimseye saglayacagi bir yarar yoktur.

21 Nisan 2017, Saat 20, K.G